社会基础变迁与民法双重体系建构
3.合同法
人类社会从出现剩余产品开始就发生交易,而合同制度的产生经历了责任担保、[40]单方允诺至合意的发展过程。在两千多年的历史中,合同法呈现了从严苛的形式主义向实质意思发展的趋势。合同作为交易的基础性制度,毫无疑问最受制于经济基础的变迁。当人类社会从农业手工经济过渡到工业化大规模生产社会之后,合同的概念自然发生变化,其标准化和定型化日益脱离原有的概念特征。虽然其经济理性集中表现在利于合同磋商、降低交易成本以及利于控制和监管经济活动等方面;但此种经济理性隐含着使用格式条款者非理性的一面:规避体现公平价值的任意法规定、侵害对方当事人的利益、单方面实现自己利益的最大化。因此,格式条款的正当性体现为“消极合法性”,其必须置于订入控制和内容控制之下。
现实生活的变迁导致合同法实际上已经演化为双轨体系:在内在体系中,自由磋商的合同以意思自治的正当性为基础,而针对格式条款以消极合法性为前提,必须接受事后的正当性控制;在外在体系中,经当事人自由磋商形成的合同和基于格式条款产生的合同(或者部分合同内容),在成立、生效、解释规则乃至诉讼机制等方面都存在严格区别。中国合同法中有关格式条款的规定过于简陋,忽视了其在现代合同法中的重要地位,应作为日后修订的重要对象。
不仅如此,随着消费者地位日益提升,消费合同成为一种独立的合同类型,在基本原则(保护弱者)、合同成立(格式条款以及一次性不正当条款的控制)、效力认定(冷静期制度)、违约责任(惩罚性赔偿)等方面,无不显著区别于一般合同。此外,商事合同仍然保留着浓厚的习惯性、强制性、效率性和有偿性等特点,在价值裁量中,信赖保护往往超出了意思自治。虽然中国《合同法》在形式上采取统一立法例,但在具体合同形态上,仍然通过是否有偿、专业等标准明确区分各种合同类型,实质上仍然保留了商事合同类型。因此,在统一合同法框架内依据内在体系中价值取向的差异性,有必要增加上述合同类型的特别规定,以此体现现代民法的实质正义,这正是今后合同法的发展方向。[41]
在内在体系中,合同自由是合同法的基本原则,构成市场经济中资源配置的基本手段。传统合同法以两个同等自由、经济力量平等的“人”为基础,合同概念体现为平等当事人之间基于程序正义经自由磋商而形成的相对法律关系。然而随着现代化大规模生产、销售模式的出现,合同的“话语权”却逐步被强势主体——大企业、协会等各种团体所掌握。意思自治原来是私人对抗国家公权力、维护自由市场经济的保障,但在经济结构发生根本性变迁之后,私人却只好寻求国家(立法和司法)的救助,唯有此方可在实质层面实现意思自治。因此,失去了以国家管制为基础的经济法(如竞争法)的支持和社会法的配合,合同自由这一原则非但不能保障自由,反将成为限制自由的“工具”,甚至只能演化为出卖劳动力的工具。现代合同法则侧重于合同的实质正义, 从各个方面加大对形式上的合同自由的限制,[42]从强行性的一般条款到法官的主动干涉。例如,强制缔约制度体现了合同自由、竞争自由、弱者保护以及信赖保护所形成的相互制衡的动态关系。它承担着维持民生所需(包括上文讨论的房屋租赁权),保护弱者(尤其是保护消费者)利益、保障良性竞争环境的任务。考虑到中国市场中行政垄断极为严重,《合同法》诚有必要在总则中统一设立强制缔约的一般规定。而在公共产品领域,事实合同甚至可直接否定意思自治。
不仅如此,传统合同法强调当事人之间的具体约定,而忽视了从信赖保护原则的角度将合同关系“立体化”。[43]从组织性合同出发,合同不再是“规制暂时性的、竞争的法律关系……将契约连续地考虑为制度、组织的话,就能关注到连续和协助的方面……从而在契约上出现了连带的契机”。[44]中国《合同法》也受到了“关系契约”的影响,依据诚实信用原则规定了违反前合同义务的缔约过失责任(第42条)、合同履行中义务(第60条)和后合同义务(第92条)。但疏漏了情事变更(交易基础落空)制度,直到“合同法司法解释二”方作出增补。由于中国《合同法》缺乏对信赖利益的一般性规定,导致只能从零散的制度中寻找其脉络。
4.风险社会下的现代侵权法体系[45]
侵权法的体系变化也同样隶属于上述民法的三个阶段。罗马法中的不法之诉(actio iniuria)和阿奎利亚法(Lex Aquilia)构成侵权法第一阶段的代表,形成了损害、过错、违法性等侵权法的核心概念。欧洲大陆法典化运动中形成的以过错为中心的侵权法构成侵权法发展的第二阶段,直至今天仍然是当前一些重要民法典中的侵权法的主要模式。侵权法第三阶段建立在对第二阶段的修订基础上,表现为特别法迭出、判例法涌现以及最近几年来世界范围内的侵权法“再法典化”浪潮。这些外在体系的变化深刻反映了建立在“磨坊风车时代”基础上的近代侵权法内在体系无法满足现实风险社会的需要,并且此种内在体系的变化直接对侵权法的外在体系提出了历史性的任务。
与上文有关民法中的“人”的论述相适应,侵权法中的“人”也发生了剧烈分化,单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。在现代侵权法中,“抽象人”让位于“具体人”,集中体现在产品责任中的消费者、工伤事故中的工人、医疗责任中的患者。此外, “伦理人”的原型已经逐步让位于“经济人”,集中体现在过失标准的客观化。而各种组织形态、尤其是企业的出现,改变了社会交往中的主体形态。“生物人”与 “法律人”的主体变化,集中体现在以企业为代表的法律上的“组织人”在现代侵权法中逐渐具有核心地位。[46]从社会现实结构出发,可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体:私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。《侵权责任法》在“人”的概念上飘忽不定:从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”,这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求,但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显;而有关组织形态的主体概念仅仅体现在非法学概念“用人单位”中,且只有在医疗责任(第54条)中,组织责任(医疗机构承担责任)才得以初露端倪。
世界各国和地区的侵权法在外在体系构造上无不以“损害”为其核心之一,而中国《侵权责任法》为了照顾侵权法较新的发展趋势——预防性救济,在作为一般性条款的第2条中放弃了“损害”概念,而仅仅规定“侵害民事权益”即可“依照本法”要求承担侵权责任,导致在责任成立构成要件上放弃了“损害”要件。而到了责任承担要件——损害赔偿中,又将概念重新改为“损害”(第16条),并且与“损失”交替使用。立法者的用心当然值得肯定,然而,无论在构成要件还是责任形态上,预防性救济与损害赔偿救济都存在本质区别。毫不夸张地说,《侵权责任法》使用此种概念是典型的 “捡了芝麻、丢了西瓜”,甚至在第1条立法目的中都未直接明文规定“损害赔偿”。
此外,《侵权责任法》第15条继续沿用《民法通则》第134条(排除两种违约责任),在同一层次罗列了八种责任方式,在逻辑上存在混乱。因为责任方式在第一层次分为损害赔偿与预防性救济;而后,损害赔偿又分为“恢复原状”[47]与“金钱赔偿”两种最基本的赔偿方式,并以“金钱赔偿”为原则、“恢复原状”为例外;预防性救济则包括“停止侵害、排除妨碍与消除危险”三种具体方式。“返还财产”、“消除影响” 和“恢复名誉”只不过是“恢复原状”的具体形式。而赔礼道歉的责任方式应当废除,其涉及侵权人的内心真实意思,不具有可强制执行性,并且与现代宪政的思想完全不吻合。
在内在体系中,侵权法仍然体现为意思自治、信赖保护、弱者保护与自己责任的动态协调。其中自己责任具有核心地位,构成对意思自治的限制。侵权法内在体系的价值脉络集中体现为归责事由,反映了侵权法在价值取向上的变化。而新技术风险、意外事故的频繁出现以及非个人化的大企业的出现导致过错责任衰落。加害来源的本质变化,直接导致侵权法的内在体系——归责事由也发生了本质变化。
总体而言,现代侵权法立法模式的发展体现为:从一元过错责任向三元归责体系发展,危险责任与所谓的“替代责任”成为与过错责任并重的归责事由,但替代责任的形态仍然未臻完善,组织责任应当更加符合现实风险社会的需要。现代侵权法的内在体系早已摆脱了传统的单一过错责任,但由于立法活动的滞后性,导致外在体系仍然处在不断完善的探索中。
中国《侵权责任法》并没有能够全面反映现代侵权责任法的内在体系要求。它过度偏重过错责任,基本上延续了《民法通则》第106条的立法思路,只是在第6条第2款增加了有关过错推定责任的规定,而在第7条仅仅规定“无论行为人有无过错”的无过错责任,对“没有过错”需要承担责任的归责事由到底是什么则未作明确规定,而这恰恰是现代侵权法需要在一般条款中明确列举的归责事由——特殊危险与使用他人。中国《侵权责任法》将现代社会分工中非常重要的组织责任或者替代责任降低至所谓的“特殊主体侵权”,严重漠视了现代社会的基本结构,是该法中的又一“硬伤”。
结 语
社会基础变迁与民法体系构建之间形成了永久的张力,使得对民法体系的探讨永无止境。而内在体系与外在体系的区分及其相互关联成为民法学研究中价值性、技术性与历史性结合的良好范式。正在起草中的中国民法典,不仅需要精准概念、妥当逻辑,以合理编排外在体系,更需要从历史的角度出发,结合中国的社会基础,探索21世纪民法典的内在体系,并且在其指导下考察外在体系安排的科学性。唯有此,才能够制定出一部具有世界领先水平的民法典。
注释:
[1]有关法哲学上体系化的思考参见当代德国学者Claus- Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz,Berlin:Duncker & Humbolt Verlag,2.Aufl.,1983,S.11ff..中国学者对此也有着深刻的认识,如台湾地区学者苏永钦认为:“人类的法律思考其实从来就不脱体系(System)和议题(Topik),只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法,往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考,而英美法系发展出来的案例取向的法律方法,则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考,如此而已。”参见苏永钦:《民法典的时代意义——对中国大陆民法典草案的大方向提几点看法》,《月旦民商法杂志》第3期,台北:元照出版公司, 2004年,第115—116页。孙宪忠教授也明确指出:“从世界近代民法法典化运动的历史考察可以看出,民法的制定,其实并不仅仅只是民法技术层面的革新,更重要的,首先是民法所代表的法律人文思想的演进。法律内在的思想和外在的技术之间,其实不可以脱离开来。”孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,《中国社会科学》2008年第2期。台湾地区学者黄茂荣借鉴了德国学者拉伦茨的法学方法论,对体系问题也作出了深入的研究,参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订第5版),台北:自版, 2006年,第751页。
[2]由于本文将法的体系区分为内在体系和外在体系,因此,在没有特殊说明的情况下,法的体系的表述方式包括了上述两种体系的划分。有关内在体系与外在体系的区分参见Philipp Heck,Begriffsbildungund Interessenjurisprudenz,Tübingen: Mohr Verlag, 1932, S. 139ff.; Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S. 19ff.; Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Berlin: Springer-Verlag, 1991, Aufl. 6, S. 437ff.; Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,Wien:Springer Verlag,1996,S.4ff..
[3]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,北京:法律出版社,1997年,第228—254页。
[4]有关社会变迁对民法影响的经典论述,参见Franz Wieacker,Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung,Frankfurt a.M.:Athenaum Fischer Taschenbuch Verlag,1974.
[5]参见Immanuel Kant,Kritik der reinen Vernunft,1. Aufl., 1781, S. 832及2Aufl., 1787, S. 860,Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft,1. Aufl.,1786, Vorrede, S. IV,转引自Claus-Wilhelm Canaris,System-denken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S.11,Fn.3 und Fn.4.
[6]Friedrich Carl von Savigny,System des heutigenr mischen Rechts,Bd.1,Berlin:Veil und Comp.Verlag,1840,S.214.
[7]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S.11ff..
[8]Philipp Heck,Begriffsbild ung und Interessenjurisprudenz,S.139ff..
[9]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und SystembegriffinderJurisprudenz,S.19,S.35ff..
[10]Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.38ff..
[11]梁慧星:《从近代民法到现代民法》,梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,第228—254页。
[12]“将古老私法体系纳入今日法秩序之整体脉络的努力,才正开始。因为成长先锋与当下重大问题交迫,大家日益转向社会组织、行政法、经济法与社会法;传统私法内在最核心部分随之荒芜。假设私法学能转向处理、体系性地安排这些处于社会形塑与私人利益保障之间的、在今天算是比较边缘化的问题的话,或许可以克服此等危险;因为如前所述,此一领域正是其实质的关键性问题所在”。弗朗茨•维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海:上海三联书店, 2006年,第588页。
[13]奥地利民法学家Bydlinski将民法的内在体系概括为如下三个原则:双方相对正当性原则 [die relative(zweiseitige) Rechtfertigung],即民法体现为特定当事人之间的法律关系,一方当事人的权利、利益或者机会必然同时体现为相对另外一方的义务、负担或者风险;私法中的从属原则[die privatrechtliche(negative) Seite des Subsidiaritatsprinzip],即每个民事主体作为社会中的最小单元,有权自己实现个人的最大自由,禁止国家的随意干涉;自己责任原则 (Selbstverantwortung),即享受权利之时同时负担可归责条件下的责任。参见Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.92ff..
[14]Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.5.
[15]参见朱岩:《消灭时效制度中的基本问题:比较法上的分析——兼评我国时效立法》,《中外法学》2005年第2期。
[16]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订第5版),第758页。
[17]所谓“抽象民法(abstraktes Privatrecht)”,是指抛弃民法先验的价值、目的,纯粹建立在自我生成、封闭体系的基础上。参见德国当代著名法历史学家从法社会学角度所做的精辟分析, Helmut Coingund Walter Wilhelm,Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im19. Jahrhundert,Band II,Dierechtliche Verselbstandigung der Austauschverhaltnisse vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Entwicklung und Doktrin, Frankfurta. M.:Vittorio Klostermann Verlag,1977.
[18]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社, 2003年,第70页。
[19]有关“人”的讨论可参见星野英一:《私法中的人——以民法财产权为中心》,王闯译,梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,北京:法律出版社, 1999年,第150—196页;谢鸿飞:《现代民法中的“人”:观念与实践》,硕士学位论文,北京大学法学院, 1999年;赵晓力:《民法传统经典文本中“人”的观念》,《北大法律评论》1998年第1卷第1辑,北京:法律出版社, 1998年。
[20]“我们所适用的全部法律,或是关于人的法律,或是关于物的法律,或是关于诉讼的法律。首先考察人,因为如果不了解作为法律的对象的人,就不可能很好地了解法律。”查士丁尼:《法学总论———法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆, 1997年,第11页。
[21]参见朱岩:《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》,《法学家》2008年第3期。
[22]张晋藩教授对传统中国描绘了这样一幅法律与道德关系的图景,即,引“礼”入法,礼法结合,天理、国法与人情相协调,是一种“伦理法治”。详见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社, 2009年,“一、七”部分。
[23]参见费孝通:《乡土中国》,北京:北京出版社, 2009年。
[24]直至中华人民共和国成立,清末修律以来的实际效果应当仅仅限于理论和部分城市。1949年之后,法治建设一度中断, 30年的改革开放呈现了农村城市化自发渐进的过程,如人口流动、乡村城市化等,但民法的启蒙却任重道远。
[25]德国法历史学家维亚克尔(Franz Wieacker)指出,“如果过激一点表述的话,西欧和中欧法典化的社会模式建立在经济社会中一个单一阶级的篡权基础上;其导致‘有产阶级’成为国家法律秩序的主要代理人,并且必然导致牺牲其他阶级和职业群体”。Franz Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft,"in:ders,Industriegesellschaftund Privatrechtsordnung,S.16.
[26]维亚克尔认为,因为人的主体差异导致民法典在财产法和家庭法中具有天然的“断裂”。参见 Franz Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:unter besonderer Berücksichtigung der deutschenEntwicklung,G ttingen:Vandenhoeck & Ruprecht Verlag,2,neubearb.Aufl.,1967,S.474f..
[27]“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的——众所周知‘商场如战场’。毋庸夸张,可以说个人主义私法的特征是将每个人都视为商人……”古斯塔夫•拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大百科全书出版社, 1997年,第72页。
[28]参见罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社, 2003年,第102页。
[29]长江大学大学生见少年落水施救,因无经验导致自己遇险。在两个大学生落水不足5米的地方就停着渔船,但渔船驾驶者活人不救、只捞尸体,其拒以举手之劳挽救无价生命,是否应当承担不作为的侵权责任?在比较法上,欧洲侵权法原则明确规定了成本与收益完全不成比例下的不作为侵权责任。例如,阿尔卑斯山上登山者迷路,偶遇当地山民,向其询问登山正确路径,但山民厌恶外来游客侵扰其家园,明知登山者选择错误路线而不作任何提示,此情形下山民应当承担不作为侵权责任。又如,路人目睹出行的盲人即将掉入新挖的路面涵洞,应当“友好”提醒以避免后者遭受重大人身伤害,其法理妥当性当然是人之为人的伦理性。参见European Group on Tort Law,Principles of European Tortlaw-Text and Commentary,Wien: Springer-Verlag, 2005, Comments to Art.4:103(Duty to Protect Others from Damage),pp.86-90.
[30]南京发生了因醉酒送人回家、但送人者在离醉酒者家仍有30米处折回而导致醉酒者第二天死亡的事件。南京浦口区法院认为:“……作为护送人员,在明知……饮酒过多的情况下,其护送、帮助义务未能完成,从而导致……在失去照顾的情况下丧失生命,也应承担相应的民事责任。”参见西祠胡同:《我比彭宇还冤,送同事回家赔了10万》, 2009年12月24日, http://www.xici.net/main.asp?url=/u14733188/d107479005.htm, 2010年4月25日。
[31]依据学者考证,从1911年的《大清民律草案》至今,中国民法学经历了数个迥然不同的政治时代,尽管民法学的基本结构与概念在形式上并无巨大变化,但民法学的核心概念——“私权”却被另一个词语“民事权利”所替代。参见王涌:《私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础》,博士学位论文,中国政法大学民商经济法学院, 1999年,第四节“概念的流变:从私权到民事权利”,第41页以下。
[32]“物权”与“财产权”概念的争议并不限于民法典的制定,其更多地反映了“财产性质”权利随着社会变迁而日益丰富的事实。由于物权的概念清晰、严谨,是民事法典化不可替代的核心概念;而从法的开放性和前瞻性来看,财产权的概念却有利于吸纳新型权利形态,保持与社会发展同步。但到目前为止,还没有成熟理论支持的统一财产权立法体例。有关制定物权法还是财产法的争论,参见梁慧星:《是制定“物权法”还是制定“财产法”?——郑成思教授的建议引发的思考》,易继明主编:《私法》第2辑第2卷(总第4卷),北京:北京大学出版社, 2003年,第1—54页。郑成思:《几点事实的澄清及我的总看法》,《关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议》,《关于法律用语、法律名称的建议》;郑成思、薛虹:《再谈应当制定“财产法”而不是制定“物权法”》;郑成思、黄晖:《法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择》。以上文章均出自易继明主编:《私法》第4辑第1卷(总第7卷),北京:北京大学出版社, 2004年,第1—18页。
[33]Helmut Coing,Europaisches Privatrecht,Band II,München:C.H Beck sche Verlagsbuchhandlung,1989,S.89ff..
[34]孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,《中国社会科学》2008年第2期。
[35]中国台湾地区学者谢在全对此作出明确论述,参见谢在全:《民法物权论》(上册),北京:中国政法大学出版社, 1999年,第56页以及第59页注1。
[36]Wolfgang Wiegand,Funktion und systematische Stellung des Sachenrechts im BGB,in:100Jahre BGB-100Jahre Staudinger,Beitrage zum Symposion vom18.-20.Juni1998in München, Berlin: Sellier-deGruyter Verlag,1999,S.111f..
[37]有关侵权法从债法中独立的论证,参见王利明:《合久必分:侵权行为法与债法的关系》,《法学前沿》第1辑,北京:法律出版社, 1997年,第92—119页。
[38]Friedrich Carl von Savigny,Das Obligationenrecht als Theil des heutigen R mischen Rechts, Band 1,Berlin:Veil und Comp.Verlag,1851,S.17.
[39]the distinction between contract and tort is rapidly breaking down"参见Markesinis,(1977)93LQR122;比较J. C. Smith, Economic Loss and the Common Law Marriage of Contracts and Torts," (1984) 18University ofBritishColumbiaLR 95 sqq.转引自Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations:RomanFoundation of the Civilian Tradition,New York:Oxford University Press,1996,p.12,Fn.67.
[40]罗马人为避免同态复仇发明了罚金制度,最终奠定了债的概念,并且构成现代合同法的早期基础。参见Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundation of the Civilian Tradition,pp.1-10.
[41]Claus-Wilhelm Canaris,Wandlungen des Schuldvertragsrechts:Tendenz zu seiner Materialisierung,"in:AcP 200(2000),S.273ff.,中文翻译稿参见卡拉里斯:《债务合同法的变化——即债务合同法的“具体化”趋势》,张双根译,《中外法学》 2001年第1期。
[42]德国民法学家梅迪库斯(Dieter Medicus)指出,通过力量失衡(Ungleichgewichtslage)并不能简单得出限制私法自治(Privatautonomie)在合同法中的体现——合同自由的结论,因为此种概念过于模糊,易引发合同效力波动而违反法的安定性(Rechtssicherheit)要求、合同塑造 (Vertragsgestaltung)受到抑制、市场中资金受到错误引导(Fehleitung)以及其他副作用等诸多不利后果。的确,无论是立法层面(如强行法的增加)抑或司法的救济干涉(如法官利用一般条款干涉合同效力),在具体个案中都面临难以认定经济力量、智识等各方面差异的困难。参见 Dieter Medicus,Abschied von derPrivatautonomie im Schuldrecht?: Erscheinungsformen, Gefahren, Abhilfen,K ln: Verlag Dr. OttoSchmidt,1994.然而,合同自由的限制并非建立在具体个案的认定基础上,而是建立在因社会经济基础变迁所导致的“结构性失衡”,进而导致合同自由在格式条款、缔约强制等情况下仅仅具有“消极合法性”,一改合同自由在形式平等下经自由磋商所享有的“主动合法性”。具体个案下的认定困难,是民法中任何利益裁量所面临的共性问题,并不构成推翻合同自由限制的充分论据。
[43]详见谢鸿飞:《现代民法中的“人”:观念与实践》,第6页。
[44]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京:北京大学出版社, 2004年,第49页。
[45]详见朱岩:《风险社会与现代侵权责任法体系》,《法学研究》2009年第5期。
[46]日本著名民法学者星野英一对此有着清晰的认识:“在此期间,特别是19世纪后半叶以后,在先进国家,随着科学技术突飞猛进的发展,人可能遭受危险的几率急速扩大,现实生活中,可能受到他人损害的机会大大增加。而控制和管理这些危险的主体又很少是个人,更多的是规模巨大的企业等组织。在今天的社会,个人与个人之间的关系主要体现在以家庭为中心的日常生活,而无论是个人还是家庭又都被这些组织和大型设备以及高速交通工具所包围。个人或者要同它们发生某种关系,或者要利用它们生活,于是就必然要每时每刻地置身于由此发生、而且不断增大的危险之中。”参见星野英一:《民法典中的侵权行为法体系展望》,渠涛译,《法学家》2009年第2期。
[47]参见朱岩:《什么是“恢复原状”?——兼评中国大陆侵权责任承担方式》,《月旦民商法杂志》第26期,台北:元照出版公司, 2009年,第106—130页。