民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析
（六）英国
在英国的合同法中，双方当事人具有相应的民事行为能力也是合同有效的必要条件，而对于行为能力，英国法律的基本原则是，在法律上推定每个成年人均有行为能力，除非它属于某些行为能力受到限制的情形。
在英国，未成年人没有订立合同的能力。对一方当事人为成年人，另一方为未成年人订立的合同，“普通法的基本原则，是未成年人的合同可以由他强制执行，但不可强制他执行。制定这项原则的理由，是没有经验的青年人需要保障，不致受不择手段的、富有经验的、贪婪的成年人所害，也不致受他本人鲁莽所害。”[30]就效力而言，英国合同法中未成年人订立的合同分为三类：（1）对未成年人有约束力的合同，包括未成年人购买生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤销的合同，主要有购买或租用土地的合同、购买股票的合同、婚姻合同、合伙合同；（3）经追认才有约束力的合同，除了上述两类合同外，其余合同都需要未成年人成年后追认才对它有约束力，在追认前不能对未成年人强制执行。[31]这类合同大多是与买卖有关的合同。在英国的民事诉讼中，未成年既是一项请求撤销的理由，也是一项抗辩对其强制执行的理由。所以在发生争议时，要由未成年人对其订立合同时未成年的事实负证明责任。
除购买生活必需品的合同外，一个患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能够证明在签订合同的当时，他并不能理解协议的内容，并且对方当事人也意识到这一点，就可以不受合同约束。“这表明，精神不健全者请求法院解除合同或者不受合同约束的，必须承担双重的举证责任。其一，他在签订合同时精神不正常，不知道自己在干什么；其二，对方当事人知道他处于精神不正常的状态。”[32]
（七）原苏联
原苏联的学者在研究证明责任时，也是从法律事实的分类人手的，他们将影响当事人之间民事权利义务关系的事实分为四类：（1）产生权利和义务的事实，如合同诉讼中签订合同的事实、侵权诉讼中造成损害的事实；（2）终止权利和义务的事实，如履行合同义务、抵消、时效届满等；（3）变更权利和义务的事实，如当事人达成和解协议；（4）妨碍产生权利和义务的事实，这类事实是指能够使法律行为无效的各种事实，包括违反法律、违反国民经济计划、无行为能力、胁迫、欺诈、误解、虚假的合同等。[33]
原苏联学者认为，当事人之间分担证明责任的原则是，每一方当事人都应当证明其主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，也就是说，“原告人应当证明那些作为他提起诉讼理由的情况，而被告人应当证明那些作为他的反驳理由的事实情况。”[34]
原苏联解体后，俄罗斯于1994年10月陆续颁布了《民法典》，该《法典》第9章专门对法律行为作了规定。在规定中，法典未就法律行为的有效要件加以规定，而是专门用一节对法律行为的无效作出了规定。依照法典第171条和第172条的规定，无行为能力的公民实施的法律行为，不满14岁的未成年人实施的法律行为原则上是无效的。《法典》第177条还规定，不能理解自己行为意义的或不能控制自己行为的公民实施的法律行为无效。对实施法律行为后才被确认为无行为能力的公民，如果能够证明实施行为时已处于无行为能力状态，可请求法院确认实施的法律行为无效。
从上述规定看，在俄罗斯涉及合同效力的诉讼中，不是把行为能力的具备作为产生合同权利的必要条件，而是把欠缺行为能力作为合同无效的条件。
（八）中国香港地区
中国香港地区仍适用英国的合同法，所以在这一问题上适用英国法的规则。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已经订立合同的约束，需对其订立合同时未成年或者精神不健全负证明责任。
（九）中国澳门地区
根据我国澳门地区的民法典，未成年人为无行为能力人。因精神失常、聋哑或失明而显示无能力处理本人人身及财产事务之人，经其配偶等申请后，法院将他宣告为禁治产人。未成年人、禁治产人实施的法律行为，是可撤销的法律行为，可由其监护人、财产管理人等申请法院撤销。
《澳门民法典》中设专章规定证据问题，在关于证据的一般规定中，专门就举证责任的分配作出了规定。即“（1）创设权利之事实，由主张权利之人负责证明；（2）就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明；（3）如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实（第335条）。”
从法典的上述规定看，当事人欠缺行为能力，是作为阻碍权利发生事实的，因而主张合同关系存在的当事人，无须主张和证明订立合同时双方为有行为能力之人，而要由否认合同权利、要求撤销合同的一方负证明责任。
（十）中国台湾地区
我国台湾地区《民事诉讼法》中对举证责任的分配设有原则性规定，该法第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律另有规定，或依其情形显失公平者不在此限。”在对行为能力的规定上，台湾民法与德国民法相同，也是把无行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人未经法定代理人允许所实施的单独行为作为法律行为无效的情形来规定。
台湾学者认为，《民事诉讼法》第277条只规定了分配举证责任的原则，并未规定分配的具体标准。因此在审判中，法官需要参照各种分配举证责任的学说，根据案件的具体情形，来确定个案中举证责任的分配。台湾法院主要是根据法律要件分类说中的特别要件说来分配证明责任。[35]特别要件说认为：
凡主张法律关系存在者，应就该法律关系发生所须具备之特别要件负举证责任，如当事人主张买卖关系存在，只须就买卖契约成立之事实负举证责任，而就当事人于订约时是否有行为能力毋庸举证。反之，凡主张法律关系变更或消灭者，应就该法律关系变更或消灭所须具备之特别要件负举证责任。如当事人主张买卖契约成立后，因契约之更改或解除，而不负出卖人或买受人之义务，只须就契约更改或解除之事实负举证责任，而就当事人于契约更改或解除时有无行为能力，毋庸举证。[36]
台湾的民法学者也指出：“实务问题的解决上，主张契约有效的当事人，不需要积极证明自己与相对人皆有行为能力，更不需要证明在意思表示时，不是处于无意思或精神错乱的状态。反之，主张契约因行为能力欠缺而不生效力的当事人，负举证责任。”[37]
上述资料表明，从比较法的视角看，两大法系的代表性国家以及俄罗斯和我国的香港、澳门、台湾地区均是由主张法律行为无效的一方当事人对不具备相应的民事行为能力负证明责任。
五、结论
尽管从民法理论上说，当事人具有相应的民事行为能力是法律行为产生效力的必要条件，但是从民事诉讼的角度看，依据法律行为主张权利的一方当事人，只需对法律行为成立的事实负证明责任，而不必对行为能力存在的事实负证明责任，对方当事人对法律行为的效力有争执的，应当把欠缺相应的民事行为能力作为抗辩事由提出并对此负证明责任。以上关于证明责任分配学说的分析和比较法的研究都支持这一结论。
由否认法律行为有效的一方当事人负担证明责任的理由在于：（1）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任并在此基础上对争议事实作出认定，符合真实的可能性大；[38]（2）有利于维护交易的安全。在诉讼中，主张权利的一方依据的是已经订立的合I司，而否认权利的一方并不否认双方已经订立合同的事实，是在承认已经订立合同的前提下主张因欠缺行为能力等事由而否定合同的效力。可以认为，否定合同效力的一方是想改变现状的一方，而合同一旦订立，就不允许轻易否认，即不允许随意改变这一现状。更何况，只有在行为能力有无真伪不明的情况下才会适用证明责任下裁判，如果由主张合同有效的一方负证明责任，法院就只能判定合同无效，这样既不利于维护已经形成的合同关系，也不符合合同法鼓励交易的目的。[39]（3）有利于双方当事人证明负担和证明风险的平衡。在诉讼中，原告作为主张权利的一方，需要首先对权利的发生进行证明。但如果要求原告对权利发生的所有要件进行证明的话，其证明的负担就会很重，未能证明而败诉的风险就会很大。把权利发生的要件一分为二，一部分作为妨碍权利发生的要件，由否认权利的被告负证明责任，就可以避免双方当事人证明责任负担和风险的失衡。（4）有利于简化诉讼程序。如果证明责任由主张法律行为有效的一方负担，那就意味着该当事人不仅要对法律行为已经实施的事实，而且要对法律行为有效要件一一进行主张和证明，这显然会增加用于证明的时间和费用，不如把无效的事由作为抗辩事由让否认法律行为效力的一方负证明责任来得简明、快捷。
证明责任由哪一方负担归根到底是一个实体法问题，所以法官在适用证明责任下裁判时，首先会考虑到实体法的规定。就实体法而言，在涉及证明责任问题时如何做出规定非常关键，德国的理论和实务界均认为应当由主张无行为能力的一方负证明责任，与德国民法典中欠缺行为能力意思表示无效的规定有相当大的关系。
行为能力的证明责任由哪一方当事人负担存在疑问同我国《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的，既把它作为民事行为或合同有效的必要条件，又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图，使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。
证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用。虽然我们不能要求立法者在民事实体法中每设定一个实体规范时就同时做出一个证明责任的规定，[40]但是在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，立法者还是应当尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。
注释:
[1]最高人民法院在解释《证据规定》第2条时说“我们在司法解释中，在《民事诉讼法》第64条‘谁主张、谁举证’的原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则……。”参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页24。
[2]权利发生要件是指法律中引起权利发生的必要条件，即只有当该要件所规定的事实存在，权利才能够产生。权利妨碍要件是指法律中妨碍权利发生的必要条件，只有当该要件规定的事实不存在，权利才能够发生。也就是说，某项权利的发生是以权利发生要件存在而同时又以权利妨碍要件不存在为条件的。
[3]（德）施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页294。
[4]《德国民法典》第一次在现代意义上使用了法律行为这一概念，在第三章中专门对此作出规定。后来大陆法系国家的民法多使用了这一概念。在《德国民法典》第三章中，尽管标题用的是“法律行为”，但在具体条文中，则是交替使用“法律行为”和“意思表示”这两个概念，《立法理由书》对此解释说：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”（德）迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页：190。
[5]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页150—152。
[6]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，页247—252；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页196—202。
[7]在诉讼实务中，合同是否成立与合同是否有效是不同的争议事实。由于合同成立是合同发生效力的前提和基础，对合同效力进行争执就意味着已经承认合同订立，所以当事人一般不可能同时对合同是否成立与合同是否有效进行争执。
[8]生效和有效的确有着十分密切的关系，因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是“法律行为的生效要件”（如马俊驹、余延满编写的《民法原论》），但多数教科书用的是有效要件。尽管如此，从民事诉讼的角度，还是能够把“生效”和“有效”作适当的区分的。
[9]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2001年印行，页613—614。
[10]罗森贝克认为《德国民法典》的法律规范本身就包含着分配证明责任的原则。他通过分析法律规范相互之间的关系，提炼出证明责任分配的规则，所以其学说被德国学者称为规范说。
[11]罗森贝克认为权利发生规范与权利妨碍规范是原则与例外的关系，即当存在权利发生规范所规定的事实时，权利原则上便发生。但同时存在权利妨碍规范所规定的事实时，作为例外，权利又不发生。所以，他在对实体法进行分析时，常常以原则与例外为标准来识别这两类规范。
[12]（德）汉斯一约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，页276。
[13]在要件事实处于真伪不明状态时，法官原则上应当拟制该事实不存在，以要件未实现为由拒绝适用相关的法律规范，这一原则在德国被称为消极性（否定性）基本规则。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，页162。
[14]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，页104。
[15]同上注，页268。
[16]莱昂哈德于1904年出版了《举证责任》一书。他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明。诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明。而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明，但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任）。客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方，若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。由于莱氏主张在诉讼中主张权利的一方当事人须对产生权利的全部要件事实负证明责任，所以他的学说在德国被称为“全备说”。关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造著：“举证责任的分配”，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。
[17]普维庭，见前注[13]，页418。
[18]这些教科书包括尧厄尼希的《民事诉讼法》（第27版，2002年修订）；汉斯一约阿希姆．穆泽拉克的《德国民事诉讼法基础教程》（第六版，2002年修订）；罗森贝克等的《德国民事诉讼法》（第16版，2004年修
[19]如日本著名民诉法学者兼子一、三个月章均采此说。日本的最高法院的前身即为大审法院。
[20]参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，页76；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，页180—182。
[21]杨建华等：《民事诉讼法新论》，三民书局总经销1981年版，页374—375。
[22]普维庭，见前注[13]，页414—415。
[23]《德国民法典》涉及意思表示无效的一些表意行为，均是从反面作出的规定，如第116条关于真意保留的表示无效、第117条第1款关于通谋的表意无效、第118条缺乏真意的表意无效。
[24]罗森贝克，见前注[14]，页351。
[25]转引自陈荣宗：“举证责任之分配”，载《证据法论文选萃》，中国法制出版社2005年版，页230。
[26]普维庭，见前注[13]，页396。
[27]骆永家，见前注[20]，页163。
[28]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000年版，页958。
[29]（美）摩根：《证据法基本问题》，李学灯译，台湾教育部出版，三民书局股份有限公司经销，页44。
[30]转引自何欢美：《香港合同法》，北京大学出版社1995版，页351。
[31]（英）阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，页116—127。
[32]何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，页308。
[33]（苏）特列乌什尼科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》，李衍译，西南政法学院诉讼法教研室、编译室印，页43。
[34]（苏）阿·多勃洛沃里斯基主编：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，页201。
[35]姚瑞光：《民事诉讼法论》，大中国图书股份有限公司经销2004年版，页430—431。
[36]吴明轩：《中国民事诉讼法》，2000年版，页838。
[37]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，页172。
[38]这样分配证明责任也符合“盖然性说”这一新的学说，“盖然性说”以待证事实发生盖然性的高低作为分配证明责任的主要标准，当待证事实的发生或存在率高时，主张事实发生或存在的一方当事人无需负证明责任，要由主张该事实未发生或不存在的对方当事人负证明责任。
[39]王利明教授认为，合同法除了具有保护合同当事人权益的功能外，还具有鼓励当事人所从事的自愿交易行为这一重要功能。我国合同法应当以鼓励交易作为其重要目标。参见王利明：“合同法的目标与鼓励交易”，《法学研究》1996年第3期。
[40]如果每个实体法规范都附上证明责任的规定，实体法条文将激增，法律也会变得冗长、累赘。