论试用买卖的预约属性
我国《物权法》第25条就简易交付规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”我国《合同法》第140条就简易交付规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”简易交付属于观念交付，观念交付的特点是标的物“不实际过手”，即不发生实际占有的转移，观念交付都是由原实际占有人继续实际占有的。
在已经现实交付的试用买卖中，在过渡到本约（买卖）时，又有一个观念上的简易交付，或者说简易交付是本约的交付。简易交付就是使买受人继续占有，事实管领没有发生变化，但本权已经发生了变化：在先的现实交付，买受人占有的本权是债权，在后的简易交付，买受人占有的本权是自物权。
买受人行使承认权，在导致本约（买卖）成立的同一时间点上，实现了简易交付。本约的成立虽然与简易交付处于同一时间，但却区分了原因和结果。而简易交付虽然与动产所有权转移处于同一时间，却又作为动产所有权转移的原因。即：本约的成立——简易交付——动产所有权的转移。上述《物权法》第２５条中的“法律行为生效”和《合同法》第１４０条中的“合同生效”，对于试用买卖交易而言，应解释为买卖（本约）生效。
简易交付应当有让与之合意。[39]试用买卖在成立时有了合意，简易交付的原因，表面上是单方行使承认形成权，实则成立了一个新的合意，即买受人表示承认的意思（不同于成立预约的意思）与出卖人在预约中既存的意思有了结合。本文前述第二个双方法律行为，也解为让与之合意。
在观念交付中，只有简易交付是单纯地消灭了占有媒介关系，占有改定创设了占有媒介关系、指示交付在新的主体之间成立了占有媒介关系。现实交付创设了占有媒介关系，简易交付又消灭了这个占有媒介关系。依试用买卖而为的现实交付，使试用买卖的预约关系同时又为占有媒介关系。占有媒介关系像一条扁担，一头挑着间接占有，一头挑着直接占有。出卖人以买受人为占有媒介人，取得间接占有，买受人为直接占有人。两个占有都有自己的本权。简易交付使买受人取得了动产所有权。买受人是自物占有，当然就消灭了占有媒介关系，间接占有与直接占有俱随风而逝。试用买卖同时为占有媒介关系，也说明它是一个独立的法律关系。
动产简易交付不影响当事人约定本约的所有权保留。例如，出卖人与买受人在试用买卖（预约）中约定：如果买受人表示购买试用的动产（行使承认形成权），则动产所有权仍至买受人交付全部款项时发生转移。按照容纳规则，[40]预约中关于本约的实体约定，在成立本约后，自动进入本约，即本约完全承受了预约的内容。
四、结语
试用买卖具有独立的效力，不但具有形式拘束力，还有履行效力，并非先成立、条件成就时再生效。成立的意义在于成立了法律关系；所谓生效应有新的法律关系成立。试用买卖是预约，它与买卖（本约）是两个法律关系。两个法律关系的给付（标的）不同。预约有独立的效力与给付，无偿用益债权是试用买卖的一种特殊法律现象，是试用的法律根据。试用买卖是持续性给付合同，买卖是一次性给付合同。试用买卖是单务合同，买卖是双务合同。试用买卖与买卖是前后相继的，它们分处两个时间段。在标的物现实交付给买受人试用的场合，买受人行使承认形成权，不但成立了本约（买卖合同），同时还实现了本约的简易交付，简易交付实现了动产所有权的转移，是物权变动形式主义的表现。
注释:
[1]我国台湾地区《民法典》第384条规定：“试验买卖，为以买受人之承认标的物为停止条件而订立之契约。”《法国民法典》第1587条规定：“对酒类、油类或习惯上在购买前事先品味的其他物品，在买受人尚未品尝并同意购买前，买卖并未成立。”第1588条规定：“以试用方式进行的买卖，在所有场合，均推定为附停止条件。”见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第369页。《德国民法典》第454条1项规定：“在试验买卖或检验买卖的情况下，买受人可以随意地认可买卖标的。有疑义时，该买卖合同是以认可为停止条件而订立的。”见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第 157页。《意大利民法典》第1521条规定：“试用买卖被推定为物应当具有约定的质量或者具有适于指定的用途的附停止条件的买卖。试用买卖应当在契约或者惯例规定的期间内并以规定的形式进行试用。”见费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第372页。《瑞士债法典》第２２３条规定：“以批准或者检查为条件的买卖，买方享有批准或者不批准货物的自由。在批准之前，即使货物已经转归买方实际占有，其所有权亦归卖方。”见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社２００２年版，第４９页。
[2] 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第124、125页。
[3] 我国《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”
[4] 郭明瑞、王轶：《合同法新论•分则》，中国政法大学出版社１９９７版，第４６页。
[5] 吴志忠：《买卖合同法研究》，武汉大学出版社２００７年版，第２０８页。
[6]吴晟晟：“合同成立与生效之理论探讨” 载《辽宁行政学院学报》２００９年第１期。
[7] 参见邱聪智：《新订债法各论（上）》，中国人民大学出版社２００６年版，第１３７页。
[8]参见赵旭东：“论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效”，载《中国法学》2000年第2期 。
[9] Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S.957; Hans Forkel, Grundfragen der Lehre vom privarechtliche Anwartschtliche Anwartschaftsrecht, S.58ff.转引自申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第60页。
[10] 参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社２００６年版，第２５１页。
[11] 台湾地区“最高法院”１９９３年度台上字第３０６６号判决：“依当事人一方之意思而决定其成就与否之条件，谓之随意条件，仍为条件一种，并非无效。”转引自林诚二：《民法总则（下册）》，法律出版社２００８年版，第４１２页注⑦。
[12] 参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社２００３年版，第686页。
[13]我国《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这里的“阻止条件成就”与“促成条件成就”，实际上是当事人的主观意志行为。为了否定这种主观意志，就使用了“不正当”的限制词。如果是随意条件的话，则当事人依据自己的意志“率性而为”则不存在“阻止”和“促成”的问题，也不存在“不正当”的问题。
[14]笔者认为，我国台湾地区《民法典》也存在同样的问题。该法典第101 条规定：“因条件成就而受不利益之当事人，如以不正当行为阻其条件之成就者，视为条件已成就。因条件成就而受利益之当事人，如以不正当行为促其条件之成就者，视为条件不成就。”
[15] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第84、８５页。
[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社１９９５年版，第57页。
[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第13页。
[18]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社１９９６年版，第４７、48页。
[19] 参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》，中国出工商出版社2003年版，第269页。
[20]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第162页。
[21]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社２００２年版，第50页。
[22]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版， 第30页。
[23] 杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第61页。
[24]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第147页。
[25] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第75页。
[26]邱聪智：《新订债法各论（上）》，中国人民大学出版社２００６年版，第１３７页。
[27]我国《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”条文中的“合法”二字，只应限制“建造”。拆除房屋不论是合法的事实行为，还是违法的事实行为，都消灭了物权。但买受人在试用期内杀掉试用的牛仍是合法行为。这也折射出《物权法》在技术上的不足。
[28] 除斥期间也可以限制债权。例如，我国《担保法》第25条规定：“ 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第31条规定： “保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”这就明确了限制保证债权的保证期间，是一种除斥期间。
[29] 柳经纬主编：《民法总论》，厦门大学出版社2005年版，第45页。
[30] 参见隋彭生：“用益债权—新概念的提出与探析”，载《政法论坛》2008年第3期。
[31]隋彭生：“法定孳息的本质——用益的对价”，载《社会科学论坛》(学术研究卷)， 2008年第６期。
[32] 杨振山主编：《债法事典》，中华联合出版社１９９４年版，第１７０页。
[33] 李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社２００７年版，第１２１页。
[34] 参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版， 第524页。
[35] ［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社２００３年版 第２５９页。
[36]参见邱聪智：《新订债法各论（上）》，中国人民大学出版社２００６年版，第１３９页。台湾地区《民法典》第９９条第１项规定：“附停止条件之法律行为，于条件成就时，发生效力。”第１１５条规定：“经承认之法律行为，如无特别订定，溯及为法律行为时发生效力。”
[37] 《德国民法典》第455条规定：“［认可期间］只能在约定期间以内，无约定期间时，只能在出卖人向买受人指定的适当期间以内，表示对试验买卖或检验买卖标的的认可。为试验或检验而将物交付给买受人的，买受人的沉默视为认可。”见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第158页。我国台湾地区《民法典》借鉴了《德国民法典》，在第386条规定：“标的物经试验而未交付者，买受人于约定期限内，未就标的物为承认之表示，视为拒绝；其无约定期限，而于出卖人所定之相当期限内，未为承认之表示者亦同。”在第387条规定：“标的物因试验已交付于买受人，而买受人不交还其物，或于约定期限或出卖人所定之相当期限内不为拒绝之表示者，视为承认。买受人已支付价金之全部或一部，或就标的物为非试验所必要之行为者，视为承认。”
[38]学者多论述动产试用买卖，其实，不动产也能够进行试用买卖，只不过实践中动产试用买卖较为常见。
[39]参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社２００２年版，第４４５页。
[40]这个规则的含义是: “要约邀请的内容如果不被要约所否定,则自动进入要约之中,要约的内容不被新要约所否定,自动进入新要约之中。”见隋彭生：“论要约邀请的效力及容纳规则”，载《政法论坛》２００４年第１期。现在看来，笔者对“容纳规则”适用范围的解释有不足之处，应作扩大解释，本约承受预约的内容，亦应是“容纳归则” 的表现。