理解中国法解释论的三个分析框架

      上述问题不容回避，其迫切性并非基于理论推演，而是因为今天的裁判者所面对的异议风险是空前的。[31]直面裁判活动的主观面向，即承认法律决定的主观性，为各种价值主张的并存提供了一个相互宽容的平台。然而，该如何对待各种价值间的碰撞呢？过去，判决只要在法院内部和上下级法院得到认可即行。而当今法治事业与中国法学研究的特殊性就在于：它们刚刚起步就已经进入互联网时代，强大的“舆论法庭”已然出现。[32]任何法律判决或命题一旦公布于众，就要直接面对各种意见的挑战。然而，如果不改变观念，仍采用以往的方法，以各种制度性或非制度性的因素统一认识、统一裁判活动，那无异于自欺欺人。通过简单的打理把可能引发争议的问题悬置起来已经不可能，[33]而擅用权力以某种内定的方式终止议论也会使共同信念的基础越来越薄弱。“一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机。”[34]相关共识的达成往往要依赖民众对于某个可以被批判检验的有效性要求所采取的赞成或反对立场。这个批判检验过程是一个互动形态，其中的任何命题都必须接受多重偶然性考验。在一个急剧变动的转型期和价值多元化的时代，人们对于权利与规则的认识存在多类型、多层次的差异，从而使得案件的裁判面临众多的异议。也就是说，由于这种多重偶然性的存在，交往互动过程蕴涵着一种特殊且棘手的异议风险。这种异议风险始终处于在场状态，每一种异议风险都有可能引发裁判结果的戏剧性改变。有鉴于此，学界有必要对法律裁判的正当性问题作更深刻的思考。当下，有必要根据中国司法的实际，转化西方日臻成熟的裁判理论，并将其一以贯之地用于我国现行法律与法实践的研究。
      四、总结与拓展
      为了更清楚地了解整个研究方法的转向，我们可以对三种法解释论作一综述。就法律决定论和经验型案例研究而言，法律决定论试图通过制度或非制度因素来确保法的统一性，而经验型案例研究瞄准的是通过教义学的累积来获得法的确定性；法律决定论者相信法是普遍的、自明的，经验型案例研究者认为人们可以通过逐步累积的方式探究“法律是什么”；法律决定论者认为法的确定性毫无疑义，导致了法的绝对性观念并无限追加制度成本来确保这种绝对性，经验型案例研究者倾向于认可法的相对确定性，其研究使命就是探求叠加案例背后的相对确定性。而论辩型的研究则转变到对法的效力与有效性问题的探讨。这种研究方式关注法律人怎样做才能使法律实际有效？这样做的根据是什么？这种研究摒弃了有关法的普遍必然性论题，认为根据法律提出的各种命题同样存在着合理与不合理之分以及论证强度之分。如果某一法律命题成为有效、合理的命题，那么就要考虑其相应的检验标准是什么？由什么构成？是经验命题还是更上位的规范命题？如果是经验命题，那么该命题以何种方式发挥作用？这样的命题在法律规范系统内部具有怎样的性质？如果是规范命题，那么这样的命题是来自法体系内部还是来自法体系外部？这些问题都是论辩型研究必须恒久关注的议题。以上是理解中国法解释论的三个分析框架，我们不能单从时间的先后去理解它们。因为无论在学术界还是在实务界，它们的影响都完全可能并存。
      本文从公理式的法律决定论、经验型案例研究以及论辩型研究三种模式来阐述我国的法解释论，不只是为了反思过去，更希望借此关注现实。近年来，司法实务界为了解决自身存在的难题，本着“内部挖潜”的想法，提出利用国内法院的“妙判”建立案例指导制度的构想。[35]如何回应实务界的构想，仍然是摆在法学界面前的一道未解难题。[36]其实，这一方案还试图通过制度或非制度因素来确保法的统一性，可谓法律决定论思维的继续。这或许是努力的方向之一。然而，改进现状的思路远不止于此。例如，为了确保法官在适用法律时严格依照法的认知方法将法律的内容应用到具体事实上，在职业群体内部大力推进法解释学与法律论证原理就是行之有效的策略之一。就中国目前状况而言，依照归纳性经验研究的成果与相关论证理论来检验演绎性司法判断，是一种确保裁判妥当性的可行方案。[37]如果裁判者能够严格负责地权衡、真正像法律人那样思维，那么恣意的专断主义就没有存在的余地了。
 
 
 
注释:
  [1][28][34]参见季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(上)》，《中外法学》1998年第5期。
  [2][10]参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第22页。
  [3]错案追究制度是这一观念的必然产物。虽然其启动条件较为严格，但一旦被认定为错案，就有可能会影响案件主审法官的前途。
  [4]参见蔡彦敏：《对“以事实为根据、以法律为准绳”原则的重新释读》，《中国法学》2001年第2期。
  [5]实际上，在审判实践中，在判决书之外还存在“审理报告”这样一种不公开的作为案件附卷的文书。而害怕引发民众对于专业问题的误解是法院不予公开“审理报告”的理由之一。
  [6]参见孙笑侠：《成也青天，败也青天》，《检察风云》2005年第13期。
  [7]这种情绪在今天尤显突出，因为变革时代的各种新问题给现行法带来了巨大的挑战，职业法律人往往难以应对，造成群众不满。参见冯象：《论法律职业伦理的重建》，http：//wen.org.cn/modules/article/view.article.php/1805/c11，2010-03-20。
  [8]参见季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(下)》，《中外法学》1998年第6期。
  [9]例如，林来梵先生的《从宪法规范到规范宪法》(法律出版社2000年版)出版后在国内法学界引起很大反响。然而，时至今日很少有人能够续写真正的“规范法学”，个中原因很难一言道尽。不过，这一事实也从反面说明法教义学的发展需要整体力量的推动。
  [11]这种道德资源有本土的情、理、法的观念，也有现代西方法治社会的自由、民主等思潮。考虑到现阶段我国建设法治国家的社会理想，一般情况下后者更具强势地位。
  [12][19]参见[德]卡尔•拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，中国政法大学出版社2003年版，第108页，第87页。
  [13]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第4期。
  [14]陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第1期。
  [15][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第66页。
  [16]参见廖杰华：《武汉大学教授发明电脑量刑软件引争议》，http：//news.xinhuanet.com/edu/2007-10/19/content_6907816_3.htm，2010-03-20。
  [17]参见[美]斯蒂芬•M.菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第281-282页。
  [18]参见苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期；郑永流：《法学方法抑或法律方法》，http：//WWW.law—thinker.com/detail.asp？ id=1722，2010-03-30；季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(上)》，《中外法学》1998年第5期；季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路(下)》，《中外法学》1998年第6期。
  [20]Lon L. Fuller， Reason and Fiat in Case Law， Harvard Law Review， Vol. 59， No. 3， 1946.
  [21][美]杰罗姆•弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2006年版，第183页。
  [22]参见李友根：《经营者概念的解释与〈食品安全法(草案)〉的完善建议——基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究》，《法学家》2008年第4期。
  [23]参见李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，《法商研究》2008年第3期。
  [24]李友根：《经济法学的实证研究方法及其运用》，《重庆大学学报》2008年第5期。
  [25]参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。
  [26]See H.L.A Hart， The Concept of Law ， Oxford Press， 1961，pp.127-152.
  [27]See Ronald Dworkin， Law’s Empire， Harvard University Press， 1986， p.228.
  [29]郑永流：《义理大道，与人怎说？》，《政法论坛》2006年第5期。
  [30]舒国滢：《地平线的瞩望——序陈林林〈裁判的进路与方法〉》，载陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2006年版，第4页。
  [31]有学者从法治立场理解这一转变。参见陈林林：《裁判的进路与方法》，中国政法大学出版社2006年版，第1-4页。
  [32]在这种情况下，研究素材的择取也是个难题。某些在学者看来极具典型意义的案件，实际上是公权力机关进行“危机公关”的结果，掩盖并调和各种矛盾或紧张关系是其重点所在，从一般法律原理去分析它们并不合适。如果学者的研究素材还主要依赖媒体而获得，那么经过辛苦研究得出来的结论是否可信、抽取出的理想成分究竟是否具有规范意义，都将成为问题。
  [33]See Graeme Browning，Electronic Democracy ： Using the Internet to Transform American Politics，2nd ed.， Independent Pub Group，2000.
  [35]最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》第13项指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”
  [36]参见刘作翔、徐景合：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。
  [37]从这个角度看，我们也可以把当下受到热议的案例指导制度看作是在法教义学欠发达的背景下由实务的整体需求而推动酝酿出来的一种构想。不过，笔者认为，其究竟以何种正式的名义出现尚待观察和讨论。其实，法院的裁判本身就是规范的具体化与个别化，是整个法秩序的一部分，即使那些具有典型意义的案例没有被冠以正式名义，也还是有规范意义的。如果其对类似案件的裁判产生了事实上的影响，自然也属于正常的法现象。