表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考

      (二)《合同法》第49条的解释
      从对德国法、日本法的简要考察之中不难看出，尽管其各自的立法条文中并没有本人归责性的要求，但立法所限定的类型，基本上均是本人具有归责性的案型，判例发展出来的类型也均以本人归责性为必要。从解释论的角度看，其通说均是肯定了表见代理构成中本人归责性的要件地位（比较法上，《澳门民法典》是少有的于条文上明确规定本人归责性要件的立法例，其第261条规定：“一、无代理权之人以他人名义订立之法律行为，如未经该他人追认，不对该人产生效力。二、然而，如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由，以致善意第三人信任该无代理权之人具有作出上述法律行为之正当性，且被代理人曾有意识地促使此第三人对该无代理权之人产生信任，则由该无代理权之人作出之法律行为，不论是否经被代理人追认，均对被代理人产生效力。”）。
      我国《合同法》第49条规定了表见代理制度，条文中未提及本人归责性要求，但是，由此径行否定归责性的要件地位，显然过于简单、鲁莽，结论的得出尚需从解释论的角度进行分析。比较法解释为法律解释的方法之一，[18]1我国表见代理制度系移植于德、日民法，属于德国法系。从取向于母法来解释的角度看，本人归责性的要件地位也当确立。尤其具有说服力的是，德、日民法相应条文中也均未提出归责性之要求，解释论上则均基本肯定归责性的要件地位。
      比较法的角度之外，下面将从文义、历史的角度进一步论证归责性的要件地位。《合同法》第49条中列举了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”三种可能发生表见代理的类型，“超越代理权”和“代理权终止后”所指涉类型，确定且没有疑意，关键是“没有代理权”应指何种类型？从文义上看，“没有代理权”可以包括所有的没有代理权的类型，但是，若如此，“超越代理权”和“代理权终止后”也将包含在“没有代理权”之中，这样，将相互具有包含关系的概念并列，就会公然违反逻辑规则。为避免逻辑矛盾，或者说以条文中无逻辑矛盾为预设，则需对“没有代理权”作缩限解释。但如何缩限，需要从历史的角度加以考察。《合同法》制定之前，我国理论界对表见代理的理解，可以说是条文语词的语境。对此，佟柔教授主编的《中国民法》中，列举的发生表见代理的事由有：对第三人表示已将代理权授与他人，交付证明文件与他人，代理权授权不明、代理关系终止后未采取必要措施。[19]212张俊浩教授在《民法学原理》中，列举的表见代理的类型有：授权表示型、权限逾越型、权限延续型。[20]289-292马俊驹教授在《民法原论》中列举的表见代理类型有：由代理权限制所生的表见代理，由授权表示所生的表见代理，由代理权的撤销或消灭所生的表见代理。[21]306-307
      历史解释中，思想史和信条史的上下文是重要的因素，酝酿和表达立法时所处的概念史和信条史的初始状态，具有重大意义。[22]341对单个规范命题的诠释，不仅仅从整套法律的语境出发，而且也从同时代社会之具体的占主导地位的前理解的视域出发。[23]485《合同法》制定前理论界对表见代理类型的把握，应直接影响了立法的选择，从这些著述中不难得出的解释结论是，“没有代理权”应缩限解释为授权表示型代理权欠缺。对此，《合同法》公布后的教科书中，也多持此种意见。[24]185-186[25]126在将“没有代理权”解释为授权表示型之后，表见代理将被限定于立法列举的三种类型，即授权表示型、权限逾越型、权限延续型，而这三种类型之中，本人均具有典型的归责性，至少是制造或未及时消除代理权外观。这样，在透过语义、历史解释确定表见代理类型之后，表见代理构成中归责性的要件地位也将得到肯定。与此相关的是，由于对“没有代理权”作了缩限的解释，故对表见代理制度的扩张适用，应通过类推适用《合同法》第49条之规定来进行，同时，在类推适用时，构成上同样应坚持本人归责性要件（虽然，将“没有代理权”解释为包括所有的代理权欠缺之情形，将无需使用“类推”技术就可以扩张表见代理制度，但是，一方面不可避免地会出现上文所述的逻辑矛盾；另一方面，也可能导致表见代理制度的过度扩张，尤其是在同时否定本人归责性的要件地位的情况之下，更是如此。）。
      此外，历史的角度下可提供解释资源的还有，最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中，就“单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书”这些代理权外观的效果，区分了所使用者所使用的信、章是借来的还是盗窃来的，而作出不同的安排，借用的，出借者需承担连带责任；盗用的，则被盗者不承担任何责任。该司法解释中所表达出来的价值判断清晰可辨，即盗用的场合下，被盗用者无归责事由，即使相对人无过失也不应让被盗用者承担不利益。这样的价值判断，在第49条没有明确作出新的选择的情况下，应当继续信守，以保持价值判断上的一致性，如此，在表见代理构成上的表达便是，本人归责性的要件地位之确立。王利明教授也是认为，在确定表见代理的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系，如果不符合该要件则本人不应当承担表见代理的责任。[26]195
      另有学者从体系的角度，论证本人过错的要件地位。认为《合同法》第48条规定“善意”相对人在被代理人追认之前享有撤销权，意味着相对人善意也不一定构成表见代理，而这“只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况，也就是说，从《合同法》第48、49两条联合推论，可以发现《合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。”[27]笔者以为，其论证是否成立，关键在于“善意”的内涵是否包含“无过失”，若不包含“无过失”， 则其论证尚不能成立，盖表见代理可能是因善意相对人有过失而未能构成。那么，“善意”之中是否包含“无过失”呢？我国法上“善意”一词的使用，在《物权法》中计有10次，《合同法》中计有2次，《民法通则》中未曾使用过“善意”一词，最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中使用了1次。《物权法》中涉及善意取得之规定中的“善意”，无疑应包含“无过失”，其他场合中的“善意”是否包含无过失，则需要具体讨论，《民通意见》中“善意”也应包含“无过失”在内。但是，《合同法》中效力待定合同中“善意”相对人之善意，宜解释为不包含“无过失”，过失而不知交易对方无代理权或行为能力有限制的，应不妨碍其享有在追认之前撤销合同的权利。德国、日本法中，无权代理之相对人撤销权的赋予，均只是将明知代理权缺乏者排除出去，并没有剥夺因过失而不知代理权欠缺者的撤销权（参见《德国民法典》第178条、《日本民法典》第115条之规定。）。
      最后，从拉伦茨所言的“客观的目的论的标准”角度，简要论证本人归责性的要件化的妥当性。拉伦茨认为，存在两种客观目的论解释标准，其一涉及被规整事物的结构，另一类则是一些法伦理原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能够掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联；而前者的正当性则在于，法律应该以追求适合事理的规整为目标。[28]236与表见代理相关的客观目的论意义上的法原则是，课以责任需以归责性为基础之原则，唯有在本人归责性的基础上，方才可能正当化本人不利益之附加。此项解释标准的预设为，立法者不会制定出违反法伦理原则之规则。与拉伦茨所言的客观目的论标准相关的解释取向是所谓解释结果的妥当性指引，在不同的可能解释结果之间，应选择具有妥当性的解释结论，这也是在文义、历史、体系等解释方法之后，可供援引的一项解释标准。在此，解释论与立法论取得了融通的渠道，本文第三部分的理由也因此引入作为解释的因素加以考虑。
      五、结论
      表见代理的构成，本人将受到其意思之外的约束，意味着本人不利益的附加，当然需要本人一侧的归责事由的支持。表见代理领域中，数项归责原理所确立的归责事由，均可以令本人之责任正当化。由此可以形成本人归责性的程度序列，个案中，归责性程度或强或弱，但必然表现为某一确定的程度。相对人信赖合理性也具有程度之维，这样，确立本人归责性的要件地位，将使得归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡成为可能，而这样的比较权衡正是表见代理领域中决定法律效果的真正基础。可见，归责性要件的确定，在实现价值、贯彻逻辑之外，尚有重大的方法论意义。
      《合同法》第49条之中虽没有提及本人归责性，但从文义、历史、比较法的角度展开的解释论，均可以确定本人归责性的要件地位。第49条之中的“行为人没有代理权”需缩限解释为授权表示型的代理权欠缺，这样，第49条确定的表见代理类型为：授权表示型、权限逾越型、权限延续型，这三种类型之中均隐含了本人的归责性。表见代理制度透过类推技术进行扩张适用时，当然也应坚持本人具有归责性之要求。此外，从解释结论妥当性要求，或者所谓客观目的论标准来看，也应坚持表见代理构成需要本人具有归责性之解释。
 
 
 
注释:
[1]JosefEsser， Die ZweispurigkeitunsersHaftepflichtrechts， JZ 1953.
  [2]Nils Jansen， Tagespolitike， Wertungswandel und Rechtsdogmatik， JZ2002.
  [3]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社， 2005.
  [4]黄茂荣.债法总论(2)[M].北京：中国政法大学出版社， 2003.
  [5]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
  [6][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].焦美华，译.北京：法律出版社， 2001.
  [7]邱聪智.从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[D].台湾大学博士论文， 1982.
  [8]Claus-W ilhelm Canaris， DieVertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht.
  [9][德]迪特尔•梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社， 1997.
  [10][德]海因•克茨.欧洲合同法[M].周忠海，李居迁，宫立云，译.北京：法律出版社， 2001.
  [11]H. -J.Mertens， DerBegriff desVerm？ gensschadens im Bürgerlichen Recht， W.KohlhammerVerlag， 1967.
  [12]吴国喆.权利表象及其私法处置规则[M].北京：商务印书馆， 2007.
  [13][日]山本敬三.民法讲义I：总则[M].解亘，译.北京：北京大学出版社， 2004.
  [14][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔，邵建东，程建英，谢怀栻，译.北京：法律出版社， 2003.
  [15]ReinerSchulze (Hrsg. )， BGB Handkommentar， NomosVerlagsgesellschaftBaden-Baden， 3.Auflage 2003， S. 133.
  [16]Frank Peters， ZurGeltungsgrundlage derAnscheinsvollmacht， AcP 179(1979.
  [17]G tz v.Craushaar， Die Bedeutung derRechtsgeschaftslehre für die Problematik derScheinvollmacht， AcP174(1974).
  [18]王泽鉴.民法学说与判例研究(2)[M].北京：中国政法大学出版社， 1998.
  [19]佟柔.中国民法[M].北京：法律出版社， 1990.
  [20]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社， 1991.
  [21]马俊驹，余延满.民法原论(上)[M].北京：法律出版社， 1998.
  [22][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越，译.北京：法律出版社， 2003.
  [23][德]哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏，译.北京：生活•读书•新知三联书店， 2003.
  [24]孔祥俊.合同法教程[M].北京：中国人民大学出版社， 1999.
  [25]隋彭生.合同法要义[M].北京：中国政法大学出版社， 2003.
  [26]王利明.表见代理构成要件之我见[M]//民商法纵论：江平教授70年华诞祝贺文集•北京：中国法制出版社， 2000.
  [27]孙鹏.表见代理构成要件新论[J].云南大学学报(法学版)， 2004， (1).
  [28][德]KarlLarenz.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：五南图书出版股份有限公司， 1996.