论侵权责任法中的不可抗力抗辩及其适用
第二，超越的因果关系。当损害事实由加害人的行为引起，但即使没有加害人的行为，损害同样会因为随后到来的不可抗力而必然发生，则加害人的行为为真正原因，不可抗力为超越原因。其典型情形是，侵权人在地震发生之前对他人财产进行了部分损害，如损坏他人房屋的门窗等，但随后发生了地震致使房屋倒塌，侵权人认为既然因随后的地震导致房屋倒塌，必然导致门窗的损坏，因此主张不予赔偿。我们认为，超越的因果关系与因果关系的阻断不同，后者加害行为的损害结果还未实际发生，潜在受害人的请求权亦处于隐而未发的状态，而不可抗力的介入使其归于无效；但在前者，损害结果已经发生，受害人的赔偿请求已经有效成立，自不能因为不可抗力的后续介入而使之消灭。有学者认为，在超越的因果关系情形下，侵权人虽不能免责，但应在赔偿数额上适当考虑超越原因，如被告酒后驾车撞伤原告，致其失去工作，一年后发生地震，原告即使不因被告之肇事丧失劳动能力而失业，也会因地震失业，那么被告仅须对原告丧失一年工作能力的损害负责。（11）（P14）我们认为这种观点值得商榷，其与全部赔偿原则似有违背，且因地震失业原告尚有东山再起之机会，而劳动能力丧失后却无法再行恢复，两者不可混为一谈。
第三，累积的因果关系。当自然灾害与行为人之过错行为结合，共同造成损害时，属于累积的因果关系或称共同的因果关系。比如承包人设计、建造的建筑物或构筑物不符合防灾抗震的法定或约定标准，由于地震原因与建筑质量不合格之共同作用，坍塌后造成损害，此时应如何分配责任？我们认为这种情况下应由包括设计、施工、监理单位在内的行为人承担全部赔偿责任，而不应按照原因力的比例分担责任。[⑥]因为从法律逻辑的角度，由于过错行为与不可抗力处于相互否定的地位，原则上不可能出现两者共同引发不可分割的同一损害的情况。如上例中既然可以通过合理的设计、建筑、维护等避免一定级别内的地震所造成的损害，那么在此级别标准内的地震即不属于不可抗力，其未尽到保护特定范围内的受害人免受自然灾害侵扰的注意义务，应对其过错行为造成的全部损害负责，而不能以不可抗力为抗辩。另外从法政策层面考量，全部赔偿的规则比根据原因力的比例分担责任也更具有合理性。因为首先，全部赔偿能够更充分地补偿受害人的损失，尤其考虑到与过错行为形成原因竞合的是自然力而非另一过错行为，而自然力本身是无法承担补偿受害人损失之责任的，此点与无意思联络的共同侵权有本质不同；其次，全部赔偿可以更有效的遏制故意降低施工质量的严重违法行为，并促使行为人采取一切合理措施防范风险的发生，而若只是部分赔偿，对诚信经营者的激励作用则明显不足；再次，考虑到实践中证明与确定原因力的比例十分困难，在特定情况下远不如“全有或全无”规则来的简单明了，如此可以大大节省司法程序中的举证、取证之成本。[⑦]
当然，所谓“全有或全无”规则，准确地说是指行为人对其过错行为造成的损害承担全部赔偿责任，而对纯由不可抗力造成的损害全部免责，并非指在任何情况下都不能划分责任份额。若损害并非由不可抗力与行为人的过错行为结合产生，而是两者分别造成了部分损害，如不可抗力已经引发部分损害，而当事人的过错行为又造成损害后果扩大的，或在不可抗力发生之前已经发生侵权损害后果，由于不可抗力而又扩大损害结果的，应根据原因力的比例，由行为人承担其过错范围内的损害赔偿责任。[⑧]这在表面上看来是不可抗力免除了侵权人的部分赔偿责任，但在本质上仍是“全有或全无”规则的一种体现。在诉讼程序上，为了更充分地保护受害人的利益，可将举证责任转由加害人承担，即由其证明过错行为与不可抗力分别造成的损害数额或比例，不能证明者就要承担相对不利的法律后果。
（二）无过错责任领域中的不可抗力
不可抗力能否成为无过错责任领域中的一般抗辩事由，是一个很有争议的问题，这也涉及到《民法通则》第107条与《侵权责任法》第29条应如何理解。对于《民法通则》第107条中的“法律另有规定的除外”，有学者认为其统指法律中规定的无过错责任，即无过错责任均属“法律另有规定”的范围，在此范围内不可抗力原则上非为抗辩事由；（12）（P460）也有学者认为其仅指特别法中明确规定的那些不能因不可抗力而免责的情况，如《邮政法》、《民用航空法》中的特别规定，除了这些特殊规定外，不管采何种归责原则，不可抗力均为一般的抗辩事由。（13）（P161）而此两种观点的差异又直接影响到对《民法通则》第123条关于高度危险责任的解释。若采前种观点，第123条规定的高度危险作业的侵权责任即不得以不可抗力为抗辩，而若采后种观点，结论则恰好相反。我们认为，此问题的答案，主要取决于不可抗力发生作用的机制及无过错责任中因果关系认定过程的特殊性。
如前所述，不可抗力抗辩主要是通过否定行为人的过错及行为与损害后果间的因果关系来达到免责效力的。在无过错责任领域，由于过错并非赔偿责任的构成要件，因此不可抗力不能通过对抗过错要件而成为抗辩事由，但加害行为与损害后果间的因果关系仍为构成侵权责任所必须，因此确定不可抗力对因果关系的影响至为关键。我们认为，无过错责任中的因果关系与过错责任中的因果关系是存在一定区别的：前者的认定一般较为宽松，只要行为人启动了某项危险活动或制造了危险源，受害人能够证明此危险与损害后果间存在盖然性的联系，之后证明责任即由受害人转移到加害人。其中实施危险活动作为损害发生的必备条件，与不可抗力结合共同致害，就能够被认定为损害发生的原因，即无过错责任中因果关系的认定在某些情况下可以采纳条件说。这是因为“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，即Esser教授特别强调之分配正义。”（14）（P141）不可抗力虽可表明被告没有过错，但在损害事实上确与被告的行为和物件有关的情况下，若全免除被告的责任，将使无辜受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，且考虑到被告往往已经设有保险，因此由被告承担损害将比受害人自己完全承担损失更为合理。（15）（P317）因此，实施危险活动而产生危险源的人，原则上应当承担给社会带来的一切风险，即使损害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情况下亦仍应赔偿。[⑨]如此方能顺应现代侵权法日益注重“损失填补”功能的历史趋势。当然，无过错责任并非绝对责任，不可抗力抗辩在无过错责任领域中能否适用及在多大范围内适用，归根结底仍是需要进行政策考量的问题。从事危险性较高活动的企业对不可抗力造成的损害负责，一个重要的缺陷是可能会限制某些企业的经营，扼杀创新与创业热情，进而影响到高新产业等的发展。另外还须考虑一国的市场机制与保险制度是否足够完善，以使企业的部分成本得以合理的转移并由社会公众分摊。这些考量促使各国的立法者在面临此一问题时均采取较为审慎的态度，并多在涉及无过错责任的法条中对不可抗力的范围与效力作出详细的界定。据此，我们认为不可抗力非为无过错责任领域中的一般抗辩事由，但法律明确规定不可抗力能够免责的，应依特别法的规定。[⑩]所以，在解释论上，《民法通则》第123条既然仅规定了受害人故意作为免责事由，那么不可抗力原则上不能成为高度危险作业责任的免责事由。但由于《侵权责任法》、《电力法》、《铁路法》、《环境保护法》、《医疗事故处理条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》等法律法规中对不可抗力抗辩做出了特殊规定，可作为例外情况处理。其理论依据正在于不可抗力为损害发生的直接原因，而否认作为致害条件之一的危险活动是损害发生的法律上的原因。如此，《民法通则》第107条及《侵权责任法》第29条中的“法律另有规定的除外”，就应是限指法律规定行为人承担无过错责任或危险责任而又未明确规定不可抗力为责任抗辩事由的情况。
四、不可抗力的立法检视与规则完善
（一）作为一般抗辩事由的不可抗力
如前所论，不可抗力因其对过错和因果关系的双重否定，应成为过错责任领域中行为人不承担赔偿责任的重要抗辩事由，也是过错推定原则下行为人用以证明自己没有过错的重要理由。我国《侵权责任法》的规定基本沿袭了《民法通则》的规范模式，未按原因力比例分配责任，与不可抗力的内在逻辑保持一致，坚持行为人对不可抗力造成的损害不负责任、对其过错行为造成的损害（包括过错行为与其他客观情事直接结合造成的损害）承担全部责任的原则，具有合理性，应予坚持。在王利明教授主持的学者建议稿中虽曾补充规定了“对于不可抗力造成部分损害的，免除侵权人相应部分的民事责任”，（16）（P57）杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释建议稿》中也有了类似规定，即“不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任”。但我们认为其与《侵权责任法》的规定并不相悖，或者说只是一种细化。因为若不可抗力与过错行为造成的损害可以分开，那么当然存在区分损害和限定责任范围的问题，此依然符合《侵权责任法》中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨。
值得注意的是，《侵权责任法》第29条规定的不可抗力的效力与《合同法》第117条的规定“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”显有不同。我们认为《合同法》之所以对《民法通则》的规定作出改变，是因为不可抗力对合同履行的影响是复杂的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者仅使合同一时不能履行，对于后者，就只能相应的免除债务人的部分责任或免除债务人的迟延履行责任。因此与《民法通则》确立的规则相比，《合同法》的规定只是一种细化或补充，而非属实质内容的更改。在本质上，其与侵权法中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨并无二致。只不过相比而言在侵权法领域中不可抗力的影响较为单纯，其或者是造成全部损害，或者是只造成部分损害，而正如上述，这两种情况均可涵盖于《侵权责任法》中第29条的文义范围内，因此亦无须如《合同法》一般做特别提示。
（二）作为特殊抗辩事由的不可抗力
在无过错责任领域，仅当法律明确规定不可抗力能够抗辩时，其才能作为抗辩事由存在，已如前述。当年制定《民法通则》时，立法机关在高度危险作业的侵权责任条款（第123条）中删除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辩，仅规定以受害人故意为唯一免责事由，此绝非偶然，而是反映了立法者强化对受害人保护的倾向，所以不可抗力不是高度危险作业责任的免责事由。（17）（P103）在梁慧星教授与杨立新教授分别主持拟定的侵权法学者建议稿中，均在危险责任中排出了不可抗力的抗辩；而在王利明教授主持的学者建议稿中对其则加以肯定，这显示了这个问题在学界并未取得一致意见。[11]根据《侵权责任法》第70条至第73条的规定，除核材料和核设施、民用航空器造成他人损害的情况外，其他高度危险作业人（包括占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，从事从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具等）造成他人损害的，均可通过证明损害是因不可抗力造成的而免除责任。此与《民法通则》第123条的规定相比，无形中使不可抗力抗辩在无过错责任领域中也成为了一般原则，而不能抗辩则成为了例外。这显示了立法者在利益衡量上偏重于制造危险源的企业或个人，其立法政策是否妥当，尚值探讨。
我们认为，由于此一问题可能涉及多个层面的利益衡量，立法者须慎重而为。应纳入考量范围的因素包括但不限于损害实际发生的概率及损害一旦发生，受害人的范围与受害程度的大小；潜在受害人对危险与灾害的抗御能力；此类高度危险作业对社会经济的整体推进作用和相关企业若对不可抗力负责将对本行业产生的消极影响之比较；是否存在相应的责任保险机制以分散风险，以及在社会保障体系还未臻完善的背景下，如何救济处于弱势地位的广大受害人，等等。必要时可以进行相关的社会调查、数据统计与量化分析等实证研究，以求获得正确与理性的判断。我们主张，随着整个侵权法的功能从非难不法行为向填补损害与分散风险转向，特别是责任保险制度的不断完善，高度危险责任更有理由成为纯粹的无过错责任。而《侵权责任法》中不可抗力抗辩在高度危险作业领域的高调复辟，其是顺应还是悖逆于当今社会发展的潮流？其是对历史的纠错还是又将成为一次历史的倒车？殊值推敲！面对事关重大的立法政策的选择，我们建议最好不要搞一刀切的做法，而是根据不同种类危险作业的特点及危险级别的差异，充分考虑上述诸因素后，进行类型化的规定。考虑到这项工作的复杂性、长期性与专业性，将其从未来制定的民法典中剥离而交由特别法承担，应为较优的选择。[12]
注释:
(1) 胡建萍．涉灾案件审判和执行情况调查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．
(2) 周枏．罗马法原论（下）[M]．上海：商务印书馆1996．
(3)王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．
(4) 刘凯湘、张海峡．论不可抗力[J]．法学研究，2000（6）．
(5) 李显冬．侵权责任法经典案例释论[M]．北京：法律出版社2007．
(6)叶林．论不可抗力制度[J]．北方法学，2007（5）．
(7) 杨立新．侵权法论[M]．北京：人民法院出版社，2005．
(8)王泽鉴．侵权行为法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
(9) 张新宝．中国侵权行为法[M]．北京：中国社会科学出版社，1998．
(10) 周友军．地震中工作物致害的侵权法救济[J]．社会科学战线，2008（9）．
(11) 梁清．地震作为不可抗力免除民事责任的原因力规则适用[J]．政治与法律，2008（8）．
(12) 王利明．侵权行为法归责原则研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
(13) 杨立新．侵权损害赔偿[M]．北京：法律出版社，2009．
(14) 王泽鉴．民法学说与判例研究（二）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005．
(15)王利明．侵权行为法（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社2004．
(16)王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编[M]．北京：法律出版社2005．
(17) 梁慧星．民法学说判例与立法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．
[1] 我国现阶段致力于建设和谐社会，这就要求应建立和完善多元化的受害人救济机制，其中完善侵权法制建设对于保护公民合法的权益，健全社会主义法制的作用日益突出。参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期, 第161页。
[2] 不可抗力的效力乃学界较为通用的词语，其实质涵义是指不可抗力抗辩对责任构成与否的影响力。
[3] 参见杨立新：《地震作为民法不可抗力事由的一般影响》，载《政治与法律》2008年第8期，第5页。
[4]当然，同样不能笼统的说某大规模的流行性疾病的爆发就为不可抗力，而应视此疾病的严重程度、影响大小以及医疗技术的发展情况而定。
[5] 汉德公式由美国法官汉德在“美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出，其基本含义是只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘以预期事故损失时，他才负过失侵权责任。
[6] 对于设计人、施工人、监理人承担连带责任的立法建议与立法理由，参见梁慧星：《对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见》，http://www.cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后访问时间2009-10-29)。其具体建议条文为：“建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物，因设计、施工缺陷导致垮塌造成他人损害的，由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的，不承担赔偿责任”。另外参见《建筑法》第74条。
[7] “全有或全无”规则（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）来源于德国法，意指只要加害行为和损害之间存在因果关系，除可适用过失相抵外，加害人就要对全部的损害负责。参见周友军：《地震中工作物致害的侵权法救济》，载《社会科学战线》2008年第9期，第195页。
[8] 在杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释草案建议稿》中，第五十条即规定，依照侵权责任法第二十九条规定，行为人以不可抗力作为免责事由的，不可抗力对于损害的发生应当具有全部原因力。不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任。我们认为在立法目的上与“全有或全无”规则相同，即均在限缩不可抗力免责的范围，而加重侵权人的赔偿责任。惟在表述上其是从反面说明了若不可抗力与侵权人过错行为分别造成了损害，则侵权人对不可抗力造成的那部分损害可不承担责任。
[9] 《美国侵权法重述（第二次）》在第522条即规定行为人从事异常危险活动，即使所发生的损害是因为不可预料的一项自然力的作用，也应对该损害承担严格责任。
[10] 参见《最高人民法院关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用<民法通则>还是<电力法>的复函》。
[11] 参见“梁稿”第1605条，梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第87页；“杨稿”第112-116条，杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第27-28页；“王稿”第1911条，王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》，法律出版社2005年版，第181页。
[12] 如《侵权责任法》中第66条利用引致性条款，规定“因环境污染发生纠纷，排污者应当就法律规定的免责事由及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，为侵权责任法与其他特别法的沟通预留了管道，免责事由的范围及相关法政策的考量由后者完成。此为值得肯定的立法技术，并可为其他涉及无过错责任的法条借鉴。对于民法典应尽可能的保持体制中立，而将较为复杂的政策判断交由特别民法进行灵活性的规定，以保障民法典的基础地位及保持其稳定性的观点，可参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第12页。