抛掷物坠落物侵权归责原则和法律适用——兼对侵权责任法第85条和第87条适用的比较分析

内容提要: 《侵权责任法》第87条是对从建筑物中抛掷的或者从建筑物上坠落的物品致害补偿责任的规定。依据该条规定，建筑物抛掷物、坠落物侵权在无法判定具体加害人的情况下，如果简单适用现行侵权法理论中的任何一种单一的归责原则，均会存在明显不足。因此，《侵权责任法》第87条的规定，实际上是立法者基于解决实际建筑物抛掷物坠落物致害侵权纠纷的实际需要，为摆脱目前侵权法理论上既存的各单一归责原则均难以适用的现实困境，为实现侵权法价值目标、维护社会公共安全而作出的例外于一般归责原则的特殊规定，是多个既存单一归责原则的综合体。在明确其归责原则后，文章就建筑物抛掷物、坠落物损害责任的具体承担，在司法实践中确定补偿责任人的范围、补偿责任的范围以及各补偿责任人之间的责任份额分配提出建议。最后，通过对《侵权责任法》第85条和第87条的比较，提出处理具体纠纷案件时正确选择适用上述规则的关键在于判别致害物的属性。

关键词: 建筑物侵权 抛掷物 坠落物 归责原则 补偿责任 
 
 
      我国《侵权责任法》第87条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。本文将对这一规定中涉及的归责原则及这一条款的法律适用予以分析和论述，并提出有关适用建议。
 
      一、抛掷物坠落物侵权的归责原则
      就上述规定的归责原则而言，有学者认为，这是一种公平责任。[1]承认公平责任归责原则的学者一般认为，我国公平责任原则的法律依据来自《民法通则》第132条，[2]指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则，让一方当事人承担损失有违公平时，根据公平原则，由行为人对受害人的财产损害给予适当的补偿，当事人合理分担损失的一种归责原则。[3]《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第142条、第155条、第156条、第157条都是对公平责任的具体化。[4]由此可见，公平责任强调在当事人各方均无过错的前提下由各方分担受害方的损失。然而，根据《侵权责任法》第87条的规定，一方面，承担补偿责任的可能加害的建筑物使用人对损害的发生是否有过错并不确定，即可能有过错，也可能无过错，因而，适用公平责任的前提并不成立；另一方面，能够证明自己不是侵权人（即没有过错）的建筑物使用人无需承担补偿责任，也不符合公平责任情形下无过错的当事人也应分担受害人损失的基本含义。
      事实上，在《侵权责任法》第87条的文字表述中，仅就被告可以通过举证自己不是侵权人而免责的表述而言，似乎适用了过错推定；仅就责任人承担补偿责任而非侵权责任的表述而言，似乎适用了公平责任；而仅就可能的加害人应承担责任的表述而言，又似乎适用不以过错为责任承担要件的无过错责任。
      为此，笔者认为，《侵权责任法》第87条规定的补偿责任既不是公平责任，也不是过错推定责任，更不是无过错责任，或者说，建筑物抛掷物、坠落物侵权在无法判定具体加害人的情况下，如果简单适用现行侵权法理论中的任何一种单一的归责原则，均会存在明显不足。
      如果仅适用过错推定，由不能自证自己不是加害人的所有可能加害人承担完全的侵权赔偿责任，对于难以自证无辜而事实上无辜的建筑物使用人将明显不公，特别是建筑物使用人往往众多，而实际的加害人通常仅仅是一人或数人，更何况侵害发生时实际占有使用建筑物的人又往往不仅包括能够被法律文件证明确认具有使用权的特定的人（如建筑物所有权人、基于租赁或借用关系的建筑物的承租人或借用人等等），还可能包括上述合法使用权人之外通常难以知晓或掌握具体身份信息的其他实际使用的不特定的人（如商场建筑中的顾客，甚至非顾客的参观者，借用商场设施的行人等不特定的一般社会公众）。显然，当建筑物抛掷物坠落物侵害发生时，上述特定的人和不特定的人均属于“可能的加害人”，而让能够在法律上被确权但事实上无辜的建筑物使用权人为众多可能的加害人中的特定加害人的行为负完全的侵权赔偿责任，不仅对事实上无辜的建筑物使用权人明显不公平，还可能因为集体归责的适用而导致实际加害人因他人承担（实际加害人不是建筑物使用权人时）或分担（实际加害人是建筑物使用权人时）了本应由其全部承担的侵权责任而对自身的侵权行为不加约束。
      如果仅适用无过错责任，较之适用过错推定，无疑对除实际加害人之外的建筑物使用人更为不公。
      如果适用公平责任，则需要首先证明公平责任的承担各方（包括受害人以及所有的建筑物使用人）均无过错，换言之，一方面，为了证明可能致害的一方并无过错，则要证明加害者要么是建筑物使用人以外的其他人，或者不是建筑物使用人饲养或管理的动物，或要证明致害原因力属于自然力或其他不可抗力，或要证明致损行为人虽然是建筑物使用人，但其致损行为不存在法律上的过错或属于法律规定的免责事由（如为紧急避险或因正当防卫而抛掷物品）；另一方面，还要证明受害的一方亦无过错。对于前者的举证，建筑物使用人中的部分人或许能够证明损害发生时，自己不在建筑物内或建筑物上，或者所处的位置不可能导致损害行为的发生，但绝大部分处于建筑物中或建筑物上的无辜的建筑物使用人客观上却难以自证无辜。而对于后者的举证，通常只能通过被告不能证明受害一方有过错，以及根据损害现场不存在受害一方有过错的有关情况来反向推定，而难以正向证明。
      综上所述，《侵权责任法》第87条的规定，实际上是立法者基于解决实际建筑物抛掷物坠落物致害侵权纠纷的实际需要，为摆脱目前侵权法理论上既存的各单一归责原则均难以适用的现实困境，为实现侵权法价值目标、维护社会公共安全而作出的例外于一般归责原则的特殊规定，是多个既存单一归责原则的综合体。
 
      二、建筑物抛掷物、坠落物损害责任的具体承担
      （一）补偿责任人的范围
      依据《侵权责任法》第87条的规定，在建筑物抛掷物、坠落物损害责任的承担方面，不能证明自己不是侵权人的可能加害的建筑物使用人是补偿责任人。而在实务中，建筑物使用人既可能是依法拥有建筑物使用权的人，也可能是依建筑物使用权人同意或许可（包括默示许可）而实际使用建筑物的人，还可能是未经建筑物使用权人同意或许可而擅自实际使用建筑物的人。其中，依法拥有建筑物使用权的人又包括建筑物所有权人、依法或依照与所有权人的约定而管理建筑物的人，以及依照约定取得建筑物使用权的承租人、借用人等等；而依建筑物使用权人同意或许可而实际使用建筑物的人则又包括访客、商业建筑的消费者、借用建筑物内设施的行人（如躲雨者）以及进入建筑物的其他人员（如邮递员、水电抄表工）；未经建筑物使用权人同意或许可而擅自实际使用建筑物的人则又可能包括强行闯入的非法进入者、偷入建筑物内的窃贼或其他被禁止进入者（如网吧内的未成年人）。关于《侵权责任法》第87条所指的建筑物抛掷物、坠落物损害的补偿责任人中建筑物使用人的具体范围，实践中存在争议。
      第一种观点认为，作为补偿责任的建筑物使用人一般应当仅限于依法拥有建筑物使用权的人，而当建筑物使用权与所有权相分离时，不包括建筑物所有权人，也就是说，补偿责任人仅限于损害发生时合法实际占有、使用建筑物的人。其主要理由是，就原告而言，起诉时能够确认身份的可能加害的建筑物使用人一定是实际合法占有、使用建筑物的人，而非法占有使用建筑物的人的身份通常难以被原告查证，根据不告不理的民事诉讼规则，未被原告作为被告起诉的人，人民法院不能迳行判决其承担民事责任。
      第二种观点认为，作为补偿责任的建筑物使用人应当包括依法拥有建筑物使用权的人，包括建筑物所有权人以及承租人、借用人、管理人等所有权人之外的其他合法使用人。其主要理由是，当建筑物所有权与实际的占有使用权相分离时，所有权人并未因为约定他人可以行使使用权而使自己完全丧失了建筑物使用权，特别是对于区分所有的建筑物，其业主共有部分的使用权并不是排他的，在承租人、借用人取得建筑物实际使用权后，所有权人仍可继续实际使用业主共有部分。
      第三种观点，也是笔者支持的观点，即：作为补偿责任的建筑物使用人应当包括被诉的在损害发生时所有实际使用建筑物的人，除非他能够举证自己不是侵权人。也就是说，补偿责任人包括损害发生时建筑物的所有实际使用者，无论其使用是否合法。理由是，如果致损的直接原因是非人为的，除非有法定的免责理由（如不可抗力），则建筑物的实际使用人应当对建筑物上的物品发生的损害承担使用、照管不善的责任；如果致损的直接原因是人为的，则致损行为人一定存在于损害发生时建筑物的实际使用人当中，而无论其使用建筑物是否合法。对建筑物具有合法所有权、使用权或管理权，但损害发生时未实际使用建筑物的人，可以损害发生时不在建筑物内从而不可能是实际侵权人而有效抗辩，进而被排除在补偿责任人之外。至于上述第二种观点中的所有权人在向出租人等转让房屋使用权后仍可能使用共有部分的情形，笔者认为，只要所有权人在损害发生时实际使用了建筑物，不论其是否将房屋使用权另行转移给他人，均不影响对其作为建筑物（包括其某一部分）实际使用人的认定。至于第一种观点将难以查证身份从而难以被列为被告作为将非法使用人被排除在补偿责任人之外的理由，笔者认为，其存在逻辑上的缺陷。建筑物的非法使用人的身份确定存在困难，只是原告举证的困难，而不应构成作为责任主体资格的豁免。实务中，当此类损害的侵权纠纷发生诉讼时，原告往往首先能够查证的是建筑物的所有权人，而非使用权人，因为绝大部分建筑物均可通过所在地的房地产权属登记机关查询所有权人信息，而房屋租赁、借用等建筑物使用权关系并不以行政登记作为合法存续的条件，甚至不以是否订立书面合同作为合法存续的条件。