抛掷物坠落物侵权归责原则和法律适用——兼对侵权责任法第85条和第87条适用的比较分析

      （二）补偿责任的范围和性质
      依据《侵权责任法》第87条的规定，责任人承担补偿责任，而非赔偿责任。一般认为，“补偿”而非“赔偿”，不仅表明前者的责任不是侵权责任，而且隐含了补偿的范围未必以填平受害人的全部损失为必须。由于难以确定具体侵权人，可能加害的建筑物使用人被作为“疑似侵权人”而承担一定的经济补偿责任，既是对被害人无端受到损害的合理救济，也顾及对责任人精神权利或人格、名誉的保护（法律不确认他们是侵权者，因而不会导致对他们的人格名誉的负面评价）。
      在确定具体补偿范围时，笔者认为，应当遵循下列规则：
      1.在原告的全部损失中，仅就其财产损失予以考虑，而不考虑对于其精神损害的补偿。理由是，第一，根据侵权责任法第22条的规定，精神损害只有在人身权益被“侵害”时方可能适用，即只有在确认责任人构成侵权的情形下才得以适用，而补偿责任人未被判定为侵权责任人；第二，学界普遍认为，精神损害赔偿金具有惩戒功能，这种惩戒的实施可以促使加害人尊重他人权利，更好地遵纪守法，[5]然而，抛掷物坠落物致害事故中，在难以查证具体侵权人的情况下，法律规定的补偿责任人中的绝大部分其实是无辜的受牵连者，对无辜的受牵连者实施惩戒不仅不符合惩戒的目的，也不符合法的公平正义本质。
      2.在原告的全部财产损失中，补偿责任人即被告方可能承担的份额应当扣减原告一方自担的份额。理由是，在原告无过错，被告不能被证明有过错的情况下，参照公平责任原则，双方各当事人应当平均承担损失。通常的认识误区是，被告一方往往人数众多，通常更具有承担补偿责任的能力，而原告方无端受到损害，因此被告方应当承担全部损失。事实上，如前所述，被告方责任人中许多人其实也是无辜的受牵连者，就责任份额而言，理应与无辜的原告相当，方为公平。就被告一方的具体责任人而言，其承担补偿责任的经济能力千差万别，有些人的经济责任承担能力未必比受害的原告更强。要求每一个无辜但承担补偿责任的被告承担补偿责任，而原告不予合理分担，同样是不公平的。
补偿责任在各责任人之间应当是独立的，各自承担各自的份额，不对其他责任人的责任负责，即补偿责任是按份责任，不是连带责任。
      （三）补偿责任在补偿责任人之间的份额分配
      可能加害的建筑物使用人作为补偿责任人，他们之间应当如何分配责任份额？司法实务界存在以下争议:
      第一种观点认为，应当按照各责任人对涉案建筑物的使用面积份额来分配责任份额。理由是，既然难以确定真正的侵权人，那么责任人实际上承担的是对于自己所使用的建筑物的管理责任。而在一个涉案建筑物存在多个共同使用人的情形下，根据建筑物区分所有制度的有关规定，建筑物的管理义务由各义务人按照占建筑物面积的份额分担，比如物业服务费通常即是按照业主拥有所有权的建筑面积占整个建筑物的总建筑面积的比例份额分担。此外，按各责任人对涉案建筑物的使用面积份额来分配责任份额的方式，可以比照建筑物的产权登记面积具体计算，计算依据明确权威，易于裁判。
      第二种观点认为，应当按照各责任人的人数平均分配责任份额。理由是，对于难以确定真正侵权人的建筑物抛掷物、坠落物损害责任，各可能加害人对于实施加害行为的可能性（或称概率）大致是均等的，而可能加害的建筑物使用人使用建筑的面积大小与实施加害行为的可能性的大小没有必然的正比例关系。
      笔者基本赞同第二种观点，不过，如果在个案具体情形下各可能加害人对于实施加害行为的可能性有明显差别的，法官可以根据各被告实施加害行为可能性的大小，并综合考虑其他公平合理的因素，行使一定的自由裁量权，在各责任人之间不平均地分配责任份额。
 
      三、对《侵权责任法》第85条和第87条适用的比较分析
      《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
      为表述的简便，本文将建筑物、构筑物或者其他设施简称为地上人工物。
      由于《侵权责任法》对第87条中的“从建筑物上坠落的物品”和第85条中发生脱落、坠落的地上人工物的 “搁置物、悬挂物”缺乏清晰的界定，在司法实践中，对于“从建筑物上坠落的物品”致害侵权纠纷，具体适用侵权责任法第85条还是第87条的规定，仅从法条文字内容上进行字面理解，并不能得出明确的结论。
      显然，判别致害物是属于侵权责任法第87条规定的“从建筑物上坠落的物品”，还是属于《侵权责任法》第85条规定的发生脱落、坠落的“建筑物的搁置物、悬挂物”，是决定具体适用哪一法条的关键和焦点所在。
      首先，判别致害的建筑物上的坠落物品是否属于地上人工物的搁置物、悬挂物对具体法律适用具有下列重大影响：
      （一）如果坠落物品属于地上人工物的搁置物、悬挂物，则适用侵权责任法第85条，责任人的范围包括地上人工物的所有人、管理人或者使用人，否则适用侵权责任法第87条，责任人的范围仅包括建筑物等的使用人，不包括所有人和管理人。
      （二）如果坠落物品属于地上人工物的搁置物、悬挂物，则适用侵权责任法第85条 时，采取过错推定的归责原则，否则适用侵权责任法第87条的本文前述的归责方法。
      （三）如果坠落物品属于地上人工物的搁置物、悬挂物，则适用侵权责任法第85条 时，责任人承担的是侵权责任，否则适用侵权责任法第87条时责任人承担的是补偿责任，而非侵权责任。
      其次，之所以对地上人工物的搁置物、悬挂物的致害责任人规定为地上人工物的所有人、管理人和使用人，而对从地上人工物之内或之上的抛掷物、坠落物致害责任人仅规定为地上人工物的使用人，笔者认为，其理由在于，搁置物、悬挂物通常是为了实现、增进、改善建筑物等地上人工物的使用功能而常态设置的，或者搁置、悬挂的状态持续时间较长，且搁置、悬挂的地点较为固定，通常它们构成或相当于地上人工物的组成部分或必要的附属部分，因此，作为地上人工物的所有人、管理人或使用人，应当对此类搁置物、悬挂物设置的安全可靠性，如同对待地上人工物本体一样，尽到保障责任；而从建筑物内被抛掷的物品或不属于建筑物上搁置物、悬挂物的其他坠落物品在致人损害前，在建筑物使用人与所有权人或管理人相分离的状态下，通常难以被建筑物的所有人或管理人所控制甚至了解。相比较而言，建筑物使用人则是除致害的侵权行为人之外，最可能了解和控制致害物品的人，因而其防范此类物品致害的可能性也最大，在难以确定具体侵权人时，由可能加害的建筑物使用人承担一定的补偿责任是相对公平的。
      最后，笔者认为，在司法实务中，判断坠落物是否属于地上人工物的搁置物、悬挂物，可以通过考察以下方面，再结合具体案情加以确定：
      （一）地上人工物本体上是否存在致害物新近搁置、悬挂的痕迹和脱落、坠落的痕迹？如果能证明致害物本身就是地上人工物本体的一部分（如外墙的瓷砖），则虽然它不属于地上人工物的搁置物、悬挂物，但属于地上人工物本身脱落，仍然应当适用侵权责任法第85条。一般而言，难以证明致害物在脱落、坠落前有在地上人工物上搁置、悬挂痕迹的物品，宜判定为建筑物内的抛掷物或从建筑物上坠落的不属于搁置物、悬挂物的其他物品，因而适用侵权责任法第87条。
      （二）致害物是否为同类型的地上人工物上常见的搁置物、悬挂物？如住宅建筑窗外的晾衣架、晾衣杆、外墙上的空调室外机及其支架，以及阳台上的花盆等属于住宅建筑物常见的搁置物或悬挂物，而菜刀、菜板、烟灰缸虽然通常属于住宅室内用品，但不属于住宅建筑外表面上的常见搁置物或悬挂物。一般而言，如致害物不属于同类型的地上人工物外表面上常见的搁置物、悬挂物，宜判定为建筑物内的抛掷物品或建筑物上的坠落物品，进而适用侵权责任法第87条。
      （三）致害物落下是否存在人工或机械助力？如存在人工或机械助力，则可以判别为从建筑物中抛掷物品，或从建筑物表面推落物品，应适用侵权责任法第87条。现场技术勘验或司法鉴定可能判别致害物落下是否存在人工或机械助力。然而，不存在人工或机械助力（机械通常在人工的操作下产生助力）情形的致害物致害，则既可能适用侵权责任法第87条，也可能适用第85条。

   
注释:
  [1] 奚晓明、 王利明：侵权责任法条文释义，人民法院出版社，2010年2月第1版，第447页。
  [2] 民法通则第132条： 当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
  [3] 奚晓明、 王利明：侵权责任法条文释义，人民法院出版社，2010年2月第1版，第20页。
  [4] 杨立新：新中国侵权法司法解释的现状及思考，《法学家》1994年第2期。
  [5] 奚晓明、 王利明：侵权责任法条文释义，人民法院出版社，2010年2月第1版，第151页。