论知识经济时代空间隐私权的侵权法保护——以美国侵权法空间隐私权保护为启示的研究

      四、空间隐私权侵权的责任构成
      《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该条文的规定延续了《民法通则》第106条所确立的损害赔偿责任之四要件理论，即不法行为、损害结果、因果关系以及过错。在责任承担方式上，尽管《侵权责任法》第15条对《民法通则》第134条略有变更，但是《民法通则》第120条规定的侵害人格权的民事责任可以适用包含停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等责任方式在《侵权责任法》中都有所体现。这些责任承担方式的构成要件与损害赔偿不尽相同。责任构成要件的研究，应当以请求权之研究为出发点。因为请求权是连接侵权行为和责任承担的桥梁，它既是侵权行为效果的体现，又是侵权责任所担保的对象。所谓侵权行为之效果，即侵权行为所造成的原权利人和侵权行为人之间的法律关系变化。对于侵害空间隐私权行为之效果，可以存在狭义和广义两种判断。狭义的效果是指侵权行为已经引起的效果，而广义的效果则包含侵权行为已经引起，正在引起或将来可能引起的效果。当行为已经发生并结束，权利人无法使时间倒流以阻止侵害后果，只能期望通过替代物的方式弥补损失或安慰心灵，故而产生损害赔偿请求权。当行为尚未开始或已经开始尚未结束时，对于权利救济的最直接方法就是使行为人停止其行为或放弃行为。由于无论是停止还是放弃，本质都是侵权行为的不作为，所以权利人要求侵权人停止或放弃行为的请求权，应当称为不作为请求权。根据债之原理，责任为债的担保，请求权的不同必然导致责任的差异，并进而影响责任的构成。因此，对于空间隐私权侵权责任构成的研究，应当区分损害赔偿责任之构成与不作为责任之构成。
      (一)损害赔偿责任之构成
      损害赔偿责任之法律基础是损害赔偿请求权。在现代中国民法体系当中，损害赔偿以过错责任为原则，坚持四要件理论，空间隐私权侵权也不例外。然而，原则的存在并不能掩盖具体规则的特殊性，因此对于空间隐私权侵权之损害赔偿责任的构成要件研究，应当兼顾一般性和特殊性的要求。
      第一、侵权行为人存在过错
      我国侵权责任法体系以过错责任为原则以其他责任为补充，而过错在通常意义上可以被划分为故意与过失。空间隐私权之侵权行为以过错为要件符合社会生活的基本原理。随着城市化的进程，每个人都逐渐成为了庞大城市网络的一部分。每个人不仅仅在空间上，而且在自己的日常生活当中，与不同的人发生着各式各样的联系，而不断增加的人际往来必然导致相互之间摩擦的增多甚至是侵权的发生。例如在阳台上不经意的眺望可能就侵犯了他人的空间隐私。因此都市中狭窄的住宅环境，使得鸡犬相闻老死不相往来的理想变得不那么可能。在这样的条件下，如果不用故意要件来约束空间隐私权的使用，则必然导致法律保护的无法实现。此外，以故意作为空间隐私权构成要件也是有外国立法例可循的。[31]另外，中美两国对于故意概念的认定并无差别。在我国侵权法上，故意的质的规定性被认为是“行为人实施加害行为时追求(期望)损害结果之发生或者明知损害结果会发生或很可能会发生而放任其发生的不良心理状态”。[32]而根据《第二次侵权法重述》的设定，故意被指称为“行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果”。[33]中美两国对故意概念认识的一致性，为立法借鉴提供了可能的平台。
      第二、侵权行为对象是隐私空间
      如前所述，空间并不是单纯的外在于人的客观存在，空间同时具备自然性和社会性的二元特点。自然性中的空间，具有具体的物质形态，属于物权法保护的内容。而社会性的空间是通过人的活动而人化了的空间，而人化的过程使其承载了人格利益的元素，从而具备了人格权法上的可保护性。空间的二元划分在法律上是具有现实意义的。例如，每个人都有自己的“家”，然而“家”并不仅仅意味着一个特定的物理性居所，其同时是一种人格性空间。在谈论“家”的时候，人们更看重的是其中的人格符号而不是具体的占有使用收益处分的权利关系。而虚拟空间的产生，例如电子储存介质和网络更加强调人格性而不是自然性，从而扩展了人格空间的应用范畴。美国法通过主体的状态定义隐私空间，将其称为“独处的状态”(solitude and seclusion)，然而两者在本质上并没有区别。人格空间与自然空间可能发生重合，例如在住宅、商场中的试衣间、公共浴室、工人学生的宿舍等。但是，人格空间并不局限于传统的物理空间，它同时应当包括公民的活动空间以及信息空间。当公民在活动空间或信息空间中所从事的活动具有隐私内容，则该空间可以成为空间隐私权的保护对象。当然，空间隐私权的性质要求这样的活动空间或者信息空间应当是能够特定化并能够防止外部的侵入的。例如公民在大庭广众之下喊话，尽管存在喊话的活动而该活动也发生在一定空间当中，但是由于空间无法特定化和隐私化，所以不能成为空间隐私权的保护对象。相反，如果公民是在打电话，尽管电波传播的空间同样无法以物理的方式特定化，但是打电话的双方经由活动而形成的人格空间是可以特定化的，同时这种空间在一般观念中，能够排除外来的侵入。所以，窃听电话的行为，可以构成对空间隐私权的侵扰。当然，空间隐私权也可以适用于日记、信件、光盘、互联网等存放公民信息的环境。这些环境由于信息内容的存在而具有了人格空间的属性，从而可能成为空间隐私权的保护内容。当然，对于公民享有隐私利益的活动空间的范围认定，仍然需要一定的标准。因为公民活动之间不可避免地存在相互重叠以及法律救济的有限性，所以公民隐私空间的形成必须具有现实上的合理性，此其一。而空间隐私权作为一种绝对权，其所针对的义务人群包含社会成员的全体，所以隐私空间的形成必须可以为社会成员所认知，具有可知性，此其二。在空间隐私权受到侵犯，权利人请求法院予以保护时，法院需要能够正确的认定空间隐私权是否存在被侵犯的事实，具有可行性，此其三。
      第三、侵权行为应当构成“严重冒犯”
      “严重冒犯”是美国法用以认定侵入独处状态之侵权人承担责任的要件之一。根据《第二次侵权法重述》652B条规定，只有当侵权行为对于“一般理性人”(reasonable person)构成“严重冒犯”(highly offen-sive)时，行为人才会承担侵犯空间隐私权的责任（依据《第二次侵权法重述》的观点，除非侵犯隐私空间的行为是实质性的，同时对于任何一般理性人都是具有严重冒犯性的，否则不应当承担法律责任。因此，敲原告的房门，或是偶尔用电话催还债务的行为并不构成对隐私权的侵犯。See Restatement of Tort (sec-ond)，§625B， Comment(d).）。将“严重冒犯”作为空间隐私权保护规则构成要件之一的合理性就在于，这一概念集中体现了在空间隐私权保护规则当中，侵权行为、损害结果以及因果关系三要件之间的逻辑联系，也是空间隐私权保护特殊性的集中体现。在通常的侵权法案件当中，行为、损害以及因果关系是三个独立存在的构成要件，但是如果以这种方式认识空间隐私权保护，必然导致法律关系的混乱。因为空间隐私权保护的对象是公民对于隐私空间所享有的人格利益。由于这种人格利益单纯的发生在私的领域当中，侵入行为一旦发生，空间中人格利益的完满状态就遭受了彻底的伤害，而这种伤害是不能够从公的领域进行量化的。我国现有民法体系将隐私内容公开所产生的社会负面评价作为判断损害结果的标准是与空间隐私权的特点相违背的。同样，在美国法上，空间隐私权的侵权也并不以公开为要件。《第二次侵权法重述》652B条的官方评述认为，“独处侵入之诉”并不以信息的公开为成立条件，它所指向的“仅仅是对公民独处状态中所包含的利益的侵犯”。[34]由于损害无法从行为之外寻找认定标准，所以只能从行为性质上认定，所以“严重冒犯”成为了行为性质，损害结果以及因果关系的共同体现。在学理当中，这种情况被称为“自身可诉性”侵权行为，而这种行为存在的依据是“任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利(如投票权)受到阻碍时，侵害本身就包含了损害”。[35]在立法上确认空间隐私权，就需要承认空间隐私权侵权所具有的特殊性，并且在法律技术的层面进行相关的调整。而对“严重冒犯”概念的接受，也将会为我国隐私权构成要件体系带来新鲜的空气。
      (二)不作为责任之构成
      不作为责任的法律基础是不作为请求权。不作为请求权，是指原权利人请求侵权行为人停止正在进行或将来可能发生之侵权的请求权，其内容包括侵权行为的停止和放弃。侵权请求权的存在是为了对原权利形成全方位的保护。为此，请求权的内容不仅应当包括“过去时”———即损害赔偿，还应当包括“现在时”和“将来时”。史尚宽先生认为，“侵权行为制度之理想，不仅在事后之补救，而对现在及将来之侵害，需要排除及预防之方法，始可达其目的”。[36]与之呼应，郑玉波先生也认为，“损害赔偿乃事后之救济，仅能填补已生之损害。因此对于侵权行为尚在继续，或有将发生之虞之情形，若无排除(即使侵权行为停止)或预防之方法，而坐待事态扩大或发生，徒委诸事后之救济，是对于吾人权利之保护，未免不周，故法律乃有另认侵害排除请求权及侵害防止请求权之必要。”[37]
      对于不作为请求权在民法体系当中的位置，学界主要存在两种不同认识。一种观点认为，应当维持现行法律体系，将不作为请求权作为侵权法的内容予以规定。另一种观点认为，应当尊重民法理论传统，将不作为请求权分解规定为物权及其他绝对权请求权。这两种观点，尽管内容上各有不同，但是其实质问题是不作为请求权立法技术的取舍。就人格权而言，损害赔偿请求权和不作为请求权是人格权侵权行为的当然效果，是一对“孪生子”。在大陆法系传统中，立法者将这对“孪生子”割离，难免让人怀疑此举是为了维系法律的形式美感。另外，在《民法通则》体系当中，停止侵害和消除危险，并不是作为特殊的救济方式而个别规定于人格权保护的条文当中，而是与损害赔偿相并列作为责任承担的一般方式。因此，在侵权责任法起草的过程当中，更应当还原损害停止请求权之地位。
      不作为责任是针对正在发生或者将要发生的权利侵害，其所关注的是客观的权利完满状态，不以侵权人的过错为要件。只要原权利人的权利因侵权人之行为而失衡，则其有权要求其停止正在进行或将会出现的损害。因此，空间隐私权侵权之不作为责任的构成包括两个方面的条件：一是不法侵入，二是权利被侵害的现实或可能。
      五、空间隐私权侵权的责任承担
      对于空间隐私权之侵权，原权利人有两种途径实现其权利之救济，一是直接请求侵权行为人为或不为一定行为；二是启动诉讼程序，请求法院追究侵权行为人的责任。事实上，在许多生活场景当中，出于诉讼成本等因素的考虑，原权利人更加倾向于直接行使其侵权请求权，就是俗话所说的“私了”。但是，侵权法律关系双方毕竟立场不同，侵权请求权并非在一切场合都能够顺利实现，因此侵权责任承担研究的意义就凸显出来。根据《民法通则》第120条之规定，人格权侵权责任的承担方式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。此五种责任承担方式体现了认定人格权损害的两种标准：一是内部标准，即侵权发生前后，原权利人和侵权行为人之间法律关系的变化；二是外部标准，即侵权发生前后，原权利人社会评价状况的变化。停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失针对内部标准，而恢复名誉和消除影响则是外部标准的体现。就空间隐私权而言，其权利内容存在于封闭的隐秘空间当中，权利的损害无法以外部标准进行衡量，所以其责任承担的方式只能是停止侵害，赔礼道歉和赔偿损失。
      停止侵害，顾名思义，是指停止当下正在进行的损害。在我国民法体系当中，对于已经结束或尚未开始的侵权不能适用停止侵害之责任承担方式。从法律的逻辑来看，认定侵权行为结束与否的时间点应当从法院作出停止侵权判决之时起算。由于空间隐私权侵权是侵入型侵权，所谓“侵害正在进行”意味着侵权行为人始终维持侵入隐私空间的状态，而依据生活经验可知，直到判决作出时仍未停止的空间隐私权侵权行为并不多见。在空间隐私权侵权案件当中使用停止侵害的情况一般有两种。一是请求拆除侵权装置。例如，出租人在出租的房间内安装摄像头，经承租人要求却不拆除的情况。即使在摄像头可以拍摄的范围之内，承租人并未进行任何隐私性的活动或者说该摄像头并未拍摄到任何具有隐私意义的画面，但是由于摄像头的存在本身就是对权利人隐私空间的侵犯，所以权利人可以请求停止侵害的救济。二是请求销毁侵权产物。仍然以出租屋安装摄像头为例，如果出租人拍到了承租人具有隐私内容的图像，那么仅仅要求其将摄像头拆除是不足以保护承租人权利的。承租人应当有权要求出租人销毁其所持有的具有隐私内容的图像资料，这也应当是停止侵害的内容之一。
      如果说，停止侵害是对持续侵权的结束，那么赔礼道歉和赔偿损失就是对曾经的侵权行为的弥补。赔礼道歉是非常具有人格权特点的救济途径之一，但是从实际的功能而言，赔偿损失应该更加有效。与其他人格权侵权相似，空间隐私权的侵权同样可以通过精神损害赔偿的方式实现。对此，我国民法学界已经形成比较完整的共识性意见。[38]而在美国法当中，对于隐私利益以及精神损害的赔偿，也是作为空间隐私权的主要救济手段予以肯定的，[39]而原告无需对具体的损害或财产性损失进行任何举证。[40]
      在侵权责任法的起草过程中学界认为，侵权责任
      法应当引入“禁制令”制度，使其成为侵权责任的承担
      方式之一。禁制令(injunction)是衡平法上的一项制
      度，是由“法院签发的要求当事人做某事或某行为或
      者禁止其做某事或某行为的命令”，“它主要用于防止将来某种损害行为的发生，而不是对已发生的损害给予补偿，或是对不能以金钱来衡量或给予金钱损害赔偿并非恰当的解决方式的损害行为提供救济”。[41]由此可见，禁制令实为空间隐私权侵权责任承担的有效方式。在美国，禁制令被普遍的适用于隐私空间的保护。例如，前总统肯尼迪之妻杰奎琳(Jacqueline)就获得联邦法院所颁布的禁制令，要求摄影师罗纳德·加利拉(Ronald Gallella)必须对杰奎琳及其子女保持一定的距离，以维护其生活安宁。[42]
      每个人都需要隐私空间。因为隐私空间的存在，人们可以从纷繁复杂的社会往来中暂时的解脱出来，从事私密的活动，享受心灵的宁静，寄托不愿为他人所知的思想和情感。然而，在知识经济时代，在无孔不入的高科技侵权手段和日渐膨胀的侵权产业面前，砖石的围墙难以保护隐私空间，道德的劝诫无法阻止利益驱动。面对有意或无意的窥探和骚扰，人们需要法律筑建起一道保护的屏障，来维护自我精神的独立。因此，新颁布的侵权责任法应当承认空间隐私权的法律地位，并以法律条文明确其权利内容和责任承担，从而实现对空间隐私侵权的法律规制。
 
 
 
注释:
[1]汪丁丁.知识经济的制度背景———“知识经济”批判[J].战略与管理，2000，(2)：66-76.
  [2]Ken Gormley， One Hundred Years of Privacy， 1992 Wis. L. Rev.，1335(1992).
  [3][美]阿丽塔•L•艾伦，等.美国隐私法：学说、判例与立法[M].冯建妹，等译•北京：中国民主法制出版社，2004.
  [4]Edward J. Bloustein， Privacy As An Aspect of Human Dignity： An Answer to Dean Prosser， 39 N. Y. U. L. Rev. 973(1964).
  [5]De May v. Roberts， 46 Mich. 160 (Mich.1881).
  [6]Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis， The Right to Privacy， 4 Harv. L. Rev.196(1890).
  [7]Young v. Western & A. R. Co.， 39 Ga. App.761.
  [8]Rhodes v. Graham， 238 Ky. 225(1931).
  [9]Ken Gormley， One Hundred Years of Privacy， 1992 Wis. L. Rev.1335(1992).
  [10]William L. Prosser， Privacy， 48 Cal. L.386(1960).
  [11]Hamberger v. Eastman， 106 N. H. 107 (N. H.1964)
  [12]Plaxico v. Michael， 735 So. 2d 1036. (Miss.1999).
  [13]People for the Ethical Treatment of Animals v. Bobby Berosini， Ltd， 111 Nev. 615 (Nev. 1995).
  [14]Restatement of Tort (second)，§625B，comment c.
  [15]Alta Mae Sutherland v. The Kroger Company， 144 W. Va. 673(1959)
  [16]K-Market Corp. Store No. 7441 v. Billie Reba Trotti， 677 S.W. 2d 632(1984).
  [17]Shulman v. Group W Productions， Inc.， 18 Cal. 4th 200(1998).
  [18]Yolanda Donnel v. Joseph Lara， 703 S.W. 2d 257(1985)
  [19]张新宝.隐私权的法律保护(第二版)[M].北京：群众出版社，2004.
  [20]王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，1995.
  [21]王利明.隐私权内容探讨[J].浙江社会科学，2007，(3)：59-65.
  [22]杨立新.侵权法论(第三版)[M].北京：人民法院出版社，2005.
  [23][德]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平，译•北京：商务印书馆，1991.
  [24][英]彭茨，等.空间：剑桥年度主题讲座[C].马光亭，等译•北京：华夏出版社，2006.
  [25]孙正聿.属人的世界[M].长春：吉林人民出版社，2007.
  [26][法]福科.不同空间的正文与上下文[M].陈志梧，译•//包亚明.后现代性与地理学的政治.上海：上海教育出版社，2001.18-28.
  [27]Olmstead v. United State，277 U.S. 438(1928).
  [28]中华人民共和国工业和信息化部.2009年4月通讯业运行状况、主要指标完成情况和电话用户分省情况[EB/OL].http：//www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11294132/n11302706/12383032.html，2009-05-22/2009-07-10.
  [29]白龙.隐私权与安全感何以兼得———公共场所探头越来越多，社会公共反应有喜有忧[N].人民日报，2007-08-30，
  (10).
  [30][德]哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].曹卫东，等译•上海：上海学林出版社，1999.
  [31]Restatement of Tort (second)，§625B.
  [32]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京：法律出版社，2007.
  [33]Restatement of Tort (second)，§8A.
  [34]Restatement of Tort (second)，§625B， Comment(a).
  [35][德]冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].张新宝，等译•北京：法律出版社，2001.
  [36]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
  [37]郑玉波.民法债编总论(修订二版)[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
  [38]王利明.我国民法典重大疑难问题之研究[M].北京：法律出版社，2006.
  [39]Restatement of Tort (second)，§625H.
  [40]Marc A. Franklin， Torts(21 edition)， Harcourt Brace Legal and Professional Publications， Inc.， 1997， p.235.
  [41]薛波.元照英美法词典[Z].北京：法律出版社，2003.
  [42]Anita L. Allen， Privacy Law and Society， Thomson/West， 2007， p. 78.