民事执行措施论

关键词: 民事执行/措施/专题研究

内容提要: 编者按：“国家的凝聚力和国民对她的忠诚，取决于国家保证个人福祉的能力，热爱国家是由于她得到好处的结果”（英国：埃里.凯杜里语）。而国家保证个人福祉最重要的手段是实现法律的价值，保护人们的权利和自由，满足人们对社会正义的期望。执行是诉讼程序的最后阶段，是保障审判确认的权利义务得以最终实现的主要途径，如果法院的生效判决长期得不到有效执行，那么，人们可能就会对法律效力失去信心，更谈不上在整个社会形成对法律的信仰。因此，研究我国执行程序方面的问题具有重大的现实意义。 正基于此，本刊编辑部组织了西南政法大学民事诉讼法教研室的田平安教授、廖中洪教授、季卫东教授、徐昕教授等部分专家、学者，对我国现行民事执行程序存在的问题及解决路径，从法学理论或司法实践的角度进行了多方位的探讨，期望从国内外关于解决这一问题的经验教训中寻找启示，进而找到解决问题的出路。不过，这一特别策划的目的更在于，为我国民事诉讼法的修改或制定单独的民事强制执行法提供智力方面的支持。
 
 
（一）
      民事执行措施又称民事强制执行措施。它是指执行机关采取的使生效法律文书得以实现的手段与方法。手段为达到目的，方法则是过河的船。民事执行措施在民事执行程序中位居十分重要的地位。
      执行措施可以依不同标准加以归类。以债权请求权内容的不同，可以分为对金钱债权的执行措施、对物之交付请求权的执行措施和对行为请求权的执行措施；根据执行标的性质不同，可以分为对动产的执行措施、对不动产的执行措施和对其他财产权的执行措施；依照执行机关的执行行为是否直接作用于执行标的，还可以分为直接执行措施和间接执行措施；以执行措施的功能与目的为标准，可以分为控制性执行措施、处分性执行措施以及其他执行措施。
      执行措施具有法定性。执行措施的适用是对当事人民事权利义务的落实与调整，深刻地影响着权利主体与义务主体的切身利益。因此，执行机关在实施民事执行行为时，只能根据法律文书所确定的内容从法律规定的执行措施中恰当选择，法律未加规定或认可的手段与方法即便对现实有用也不能适用，否则就构成违法执行。
      执行措施具有强制性。执行措施是以国家公权力为后盾的，它不以被执行人的同意为条件，被执行人只能服从不许反抗，若有反抗将受到相应的法律制裁，它具有明显的强制性，是故有人又将其称为强制执行措施。执行措施的强制力不仅直接作用于被执行人，而且凭借其张力也会作用于与执行有利害关系的人乃至全社会的人。
      执行措施具有程序性。程序公正是民事审判阶段追求的价值目标。在一定的意义上说，执行是审判的延伸，在执行阶段同样应追求程序公正。它要求在没有明确规定情况下，执行人员应当根据社会正义规范自己的执行行为，严格遵守程序，认真听取当事人及案外人对执行工作的意见，平等地对待当事人[1]。执行人员在执行过程中不得随意颠倒实施顺序。例如，在对金钱请求权的执行中，应先提取被执行人的现金或存款；当其不足以清偿债权人的金钱债权时再查封、扣押被执行人的其他财产。只有当债务人仍不能实现债权时才能将查封、扣押的物品予以拍卖或变卖。
      民事执行措施与妨害民事诉讼强制措施二者是有区别的。其区别主要表现在：
      第一，性质不同。民事执行措施是执行机关在执行程序中采取的主要针对债务人的财产进行强制处分手段，具有法定性、程序性和强制性，但它并不具有对被执行人的人身进行惩罚的属性。而妨害民事诉讼的强制措施是对故意妨害民事诉讼行为人的人身自由或财产所采取的一种处罚和制裁手段，具有排除性和惩罚性。
      其二，适用目的不一。民事执行措施适用的目的在于强制债务人实现债权人的债权，着眼的是民事实体权利；而妨害民事诉讼的强制措施适用的目的在于及时排除程序中的障碍，保障民事程序的顺利推进。
      其三，适用的条件不同。民事执行程序是以债权人提出执行申请为前提（个别案件也可由法院主动发动），符合执行条件者法院才会发动执行程序。而妨害民事诉讼的强制措施的适用则是以行为人的行为构成了妨碍民事诉讼的要件，它无须任何人申请，法院会主动地视其情节采取措施予以排除或处罚。
      第四，适用的对象不同。民事执行措施的适用对象主要是针对被执行人；妨害民事诉讼的强制措施适用的对象则较为宽泛，该行为人可能是案件的当事人，也可能是其他诉讼参与人，甚至还可能是与案件无关的案外人。只要他实施了妨害民事诉讼行为并符合构成要件，法院均可对其妨害行为采取制裁措施。
（二）
      根据我国民事诉讼法的规定，以及最高人民法院的相关司法解释，现阶段我国的执行措施大致有三类十三种。第一类是对财产的执行措施。计有：1.查询、冻结、划拨被执行人存款；2.扣留、提取被执行人收入；3.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产；4.对知识产权中财产的执行；5.对公司股票及其投资权益的执行。第二类是对行为的执行措施。计有：1.强制交付法律文书指定交付的财物或票证；2.强制迁出房屋或退出土地；3.强制完成法律文书指定的行为[2]。第三类是保障性执行措施。计有：1.搜查被执行人隐匿的财产；2.加倍支付迟延履行期间债务利息和支付迟延履行金；3.剩余债务继续履行；4.办理有关财产权证照转移手续；5.代位执行。
      上述执行措施从纵向比较，是历史的一大进步。是古代法律所规定的零散、单一的执行措施所无法比拟的。较之1982年的民事诉讼法试行稿而言，现在的执行措施还是可以的。但从横向比较，我们注意到，当今时代，执行在经济社会生活中的地位和作用日显重要，越来越多的国家或地区已经或正在制定单行执行法，不断根据实践需要对执行措施进行充实、改革和完善。相比之下，我国民事诉讼法关于执行措施的规定却存在诸多缺陷。
      首先，执行措施的作用突显不够。由于历史的原因，我国没有单独制定民事执行法，有关民事执行措施内容规定在民事诉讼法之中。此种立法例致使人们在思想观念上对民事执行措施的重要性认识不到位；限制了对民事执行措施理论研究的深入。司法实践存在的“执行难”和“执行乱”问题，与此大有关系。加之，我国长期以来用司法解释的形式增设强制执行措施种类，其权威性也大打折扣。
      其次，执行措施内容上的缺陷。一是某些执行措施规定得过于原则、含糊。如民事诉讼法第234条第二款写道：案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当中止执行。该规定使人难以捉摸：这到底是执行异议或是执行异议之诉？又如《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定（试行）》第61—69条规定：在对被执行人到期债权的执行中，被执行人对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院根据申请执行人或被执行人的申请，以通知的形式要求第三人在收到履行通知后十五日之内履行到期债务，如第三人在规定的期间内既不提出异议又不履行，人民法院裁定对其强制执行。如第三人对此通知提出异议且该异议不属于无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，“人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。这里至少存在两点问题，第一，人民法院用“通知”的形式直接要求第三人在规定的期限内履行到期债务，“通知”的强制性作用较小[3]，程序不严谨。第二，对第三人提出的异议究竟如何处理、是否需要查证核实以及取消或继续对第三人执行等，难以实际操作，同时也为第三人逃避执行提供了可乘之机。二是部分执行措施适用程序不细。执行措施应根据执行标的、执行内容不同而有所不同，我国民事诉讼法规定的执行措施的适用范围、适用程序却相当粗陋。如，查封措施。有关查封方法、查封的范围、查封物的保管、查封动产的程序、查封动产的清单、查封笔录、无益查封的禁止等等均未作出明确的规定；又如，对执行现金缺乏程序；对执行存款缺乏程序；对存款冻结的效力重复冻结的处理等等也未作出规定。法律的疏漏使执行受阻，法律上的漏洞给执行法官留下了极大的随心所欲的空间。三是执行措施尚未形成一个系统、完整的架构体系。现行一些具体的执行手段和方法是简单堆砌。该有的没有该详细的反而粗犷。随着经济关系的复杂化和财产权利多元化，执行措施必须适量扩充。如强制管理的问题应加以规范；交付未成年子女的执行措施应当明确；探视权的执行、恢复工作的执行、不作为及容忍行为的执行措施的规定；拍卖、招标的一系列动作的完善等。
      第三，在执行措施的适用上缺乏人性的关爱。“强制执行是债权人与债务人之间相互对抗的一个关键性阶段。在某些情况下，强制执行也有可能酿成足以扰乱社会公共秩序的社会冲突，正因为如此，立法者不得不对强制执行途径加以规范。立法者的使命就是要在两种对立的强制性要求之间寻找平衡。一方面要保护债权人的权利，另一方面要对债务人给予保护。”[4]但现实的法律条文和司法实践中，我们在适用民事强制执行措施时却缺乏应有的人性关爱。
（三）
      历史在前进，社会在进步，经济在发展。民事执行措施应当而且必须与时俱进。
      首先，应当加快民事执行立法。从强化民事执行的地位与作用角度讲，执行部分独立成法似乎更顺理成章。《中华人民共和国民事诉讼法》中民事执行程序共30个条文，加上最高人民法院在1998年发布的《最高人民法院关于执行工作的若干问题的规定（试行）》137个条文；还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有关执行程序的50个条文，再加上其他民事执行的司法解释，估计有关民事强制执行的总条文数会超过300条。这些内容或迟或早地会上升为法律条文。倘若如此之多的条文仍容纳在民事诉讼法中势必难以包容。此其一。其二，现代生活中还将陆续出现许多执行新问题，需要用法律的形式固定下来，可以预料，执行条款还将会增多。所以，将民事执行法单列是形势所需。而民事强制执行措施在未来的执行法中必将得到较大的扩充。
      其次，民事执行措施的构造必须系统化和规范化。民事执行措施的构造系统化和规范化问题包含两个要点，第一，是要解决民事执行手段更加适应市场需要。在市场经济不断构筑的过程中，股票、投资、债券、抵押、亲子鉴定、子女监护与探视等等新的事物将持续涌现，如何用恰当的措施对之适用，以保证生效法律文书得以实现，已是刻不容缓必须解决的问题。第二，是依据何种标准将执行措施予以科学分类组合的问题。毫无疑问，这一标准应该能适用于所有的执行案件，而且，处于同一位阶的执行措施应该适用同一标准。基于此原则，一是根据执行标的不同进行分类，可分为对财产的执行措施和对行为的执行措施。而对行为的执行措施又可分为对作为与不作为的执行措施；对财产的执行措施也可分为对动产、不动产和其他财产权的执行措施。对动产和不动产的执行有的是为了满足债权人的金钱债权，有的是为了满足债权人请求债务人交付特定动产或不动产的请求权，因此，对动产和不动产的执行措施又可分为满足金钱债权的动产（不动产）执行措施和满足物之交付请求权的动产（不动产）执行措施。因此，可以执行标的为标准构建执行措施体系。二是根据执行内容即债权人请求权的不同进行分类，可分为金钱债权的执行措施与非金钱债权的执行措施。前者又可根据执行标的物的不同，进一步分为对动产、不动产和其他财产权的执行措施；后者又可根据执行请求权内容的不同，分为物之交付请求权的执行措施和行为请求权的执行措施。债权人的请求权不同，执行方法和手段就不一样。因此，以执行内容即债权人请求权为标准也可构建执行措施体系。
      借鉴世界有关国家的立法经验，考虑到执行措施在实践中的可操作性，笔者主张，制定民事执行法时应选择根据债权人请求权作为分类标准构建执行措施的体系结构。这样做，条款的逻辑结构将会更加清晰、严密，有利于实现民事执行的目的；这样做，更符合执行机关在执行实践中的惯常做法，有利于司法实际工作部门对民事执行措施的适用；这样做，也符合域外的作法。
      再次，未来的执行措施的内容应充分体现执行中的人权保护。当今时代，人权之保障与维护已成为人类社会的普遍理想和共同追求目标。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议审议通过了宪法修正案。明确规定：“国家尊重和保障人权”。国家的这一举措，完全符合《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利的国际公约》、《经济、社会和文化权利的国际公约》等国际公约规定的精神。但仅有宪法的原则规定还不能将“尊重和保障人权”付诸实践。要实现这一理想目标，建立温暖而富有人性的诉讼制度和执行制度则势在必行。
      在民事强制执行中，通过对执行方法和手段的完善和优化，以最适当的执行措施达到最大限度地实现债权人债权的目的，是世界各国民事执行立法中所关注的主要内容。民事执行措施采取的适当性与时效性等等，对债权人债权实现的时间、程度起着至关重要的作用。它依赖于各种执行措施之间适用的多样化、合理化、迅速化，以期提高债权实现的实效。但我国民事诉讼法中对民事执行措施的规定过于简单，不具有系统性和灵活性，实践中有的执行人员以法律规定的简单方式“按步就搬”，未对具体案件采取灵活性的强制执行方式，也在客观上造成了一定案件“执行难”问题的形成。虽然最高人民法院也采取了各种办法解决“执行难”，以期提高债权人债权实现的实效，但至今收效不大。在国外，为了达到提高债权实现实效的目的，对执行措施采取了较为灵活的规定。如许多国家强制执行法中对限制或禁止查封的财产范围都作了详细规定，这些规定的着眼点在于使债务人能继续使用该类物品，并不注重该类物品的价格。但有的债务人为了逃避执行，故意用价格较高的物品充作生活必需品，从而使债权人实现债权受到很大影响。有鉴于此，德国民事诉讼法第811条之1规定了“交换扣押”制度，即对于法律规定的某些限制或禁止查封的标的物，如债权人在取去该物之前，向债务人提交符合于保护债务人使用目的的代偿物，或向债务人提交购置此项代偿物所必要的款项时，仍可予以扣押；如果债权人及时提交代偿物不可能或不可指望，就只能从执行时卖得的价金中将购置代偿物所必要的款项提交给债务人时，才能扣押。第811条之2又规定了执行员在预计可以得到法院准许时，可以在法院没有预先裁判时，准许暂时的交换扣押。此外，第811条之4还规定了“预行扣押”制度，即预计某物在近期内可以扣押时，可以将之扣押，但应交给债务人保管。到该物可以扣押时，再继续执行[5]。法国在1991年改革民事执行程序法时，将传统的对金钱债权扣押采用的保全处分和执行处分为一体的“支付扣押”程序修改为“归属扣押”程序，即将扣押阶段与保全阶段相分离，只规定已取得执行根据的债权人可以申请扣押，被扣押的金钱债权直接归属于申请扣押的债权人，即第三人直接成为申请扣押债权人的债务人[6]。英国民事执行制度改革的主要内容是完善和加强对债权实现的执行措施的规定，在对金钱债务的执行中可以采用的手段和方式包括：财务扣押令或执行令、第三人债务的扣押令、收入扣押令、扣押令、指定资产接管人； 在对非金钱债务的强制执行可以采用的手段和方式包括：对货物采取实际交付令状、对土地采取移转占有令状、通过羁押令程序实施禁令和其他裁定[7]。