民事执行措施论

      不少国家的民事执行立法中对债务人适用有关强制执行措施时都体现了对债务人基本人权保护的理念，如德国民事诉讼法第758条规定，在夜间、星期日与节假日实施执行行为时，只能根据初级法院法官的特别命令准许后才能实施[8]。意大利民事诉讼法典第519条规定，查封不得在节假日进行，除非获得独任法官的批准[9]。而法国则对限制查封的时间要求更严格，在早上六点钟之前或晚上九点钟之后不准扣押，星期日或法定假日也不准扣押，特别批准的除外[10]。而我国民事诉讼法及相关司法解释对执行措施适用的规定实属欠缺。一是对执行措施实施的时间未作明确具体的限制性规定。在实务操作中，“零点风暴”“统一行动”“集中办学习班”等等花样百出。执行机关可以自行决定采取执行措施的时间，利用节假日、休息日和夜间执行常常被作为典型经验。这种只注重债权人债权的实现而忽视债务人人权的做法，实际上是对债务人人权的侵害。二是对禁止或限制查封的标的物范围的规定不够详细、具体，范围较窄。对债务人应享有的诸如受教育权等关注不够，亦未涉及到宗教信仰自由、社会风俗习惯等内容。而许多国家的法律对禁止或限制查封的标的物范围作了详尽的列举式规定，其中既涉及到债务人及其共同生活的亲属及其他人员在一定期间内的基本生活用品；也涉及到债务人从事职业、技艺或手艺所必需的工具、物品或书籍；还涉及到债务人接受教育所必需的物品等；以及神圣之物和用于宗教礼仪的书籍、物品等等[11]。例如美国“大多数州慷慨地对债务人的财产给予豁免，诸如债务人的住房以及工作所需的汽车。这一豁免规则反映了对判决债务人的同情，他们被想象为受到贪得无厌的债权人压榨的老实人。”[12]为了防止因债权人回收小额债权而侵害了债务人以及第三人的正常生活，法国1991年的民事执行程序法第51条还专门就小额债权的动产执行作出特别规定，即在对债务人或第三人住所内的动产进行扣押时，如目的旨在收取生活费债权以外的其他债权，需要扣押的动产数额不得低于3500法郎，如果低于该数额，必须以扣押债务人的银行存款、工资不足以回收债权为条件[13]。德国民事诉讼法第765条之1是专门对债务人的“执行保护规定”。该条第1款规定，在充分顾及保护债权人的必要后，如果由于极其特殊的情况，强制执行的措施成为一种有违善良风俗的苛酷行为时，执行法院可以依债务人的申请将执行措施的全部或一部取消、禁止或暂时停止[14]。
      在实践中，出于习惯势力出于大轰大鸣的政治需要，不少地方还保留着历史遗留的搞“运动式”的执行方式，不论上班、下班，不管白天、黑夜，不论传统假节日也不管人家正婚丧嫁娶，想执行就执行，想抄家就抄家；半夜三更突然袭击、青天白日抓人打人，等等。为了执行的目的手段是不顾的。表面上看，执行所得或许可以满足申请人的要求和实现申请人的人权保护，但他们看不到这样做的客观上会极大地侵害被申请执行人的合法权益，会波及社会民众的基本休息权。站在维护人权的高度讲，这种运动式的近乎野蛮的执行是破坏法制践踏人权的。
      因为这种民事执行，往往会造成相当大的社会恐慌气氛，影响和妨碍被执行人和其他公众的休息权和生活安定权。对此，很多国家都有明确的禁止性规定。如《瑞士联邦债务执行与破产法》第56条规定：“除资产冻结程序（Arrestverfahren）或为保护资产必须采取措施情形外，不得在非营业时间，也即20点至7点之间及星期日和国家法定节假日采取任何执行行动。”同时也不得“在执行节假日期间，即复活节和圣诞节之前的七天和之后的七天以及7月15日至7月31日之间采取任何执行行动。”但也有例外，瑞士法规定汇票执行程序中无执行节假日的限制，原因在于，汇票执行时不会直接影响公民的基本休息权和生活安定权[15]。
      第四，建立以提高债权实效性为基本原则的执行措施。民事执行制度的基本目的是最大限度地最快地实现债权人的债权。为此，各国民事执行制度均十分注重债权实现的实效性，在保护债务人基本人权的同时，完善和优化执行手段并在最短的时间内最大限度地实现债权。如英国，所有的执行措施都围绕效率原则展开。效率原则要求民事程序功能不能被任何人破坏、干扰或削弱。借鉴其有益经验，在未来民事执行程序法中，确立实效性原则是大势所趋。
      第五，建立全面有用的执行措施体系。执行措施的建立应根据经济生活出现的多变情况而不断完善与修改，在现阶段，拟建立：对现金和存款的执行措施；对收入的执行措施；对动产的执行措施；对知识产权的执行措施；对股权及其他投资权益的执行措施；对债权的执行措施；对不动产的执行措施；对船舶及航空器的执行措施；对物之交付请求权的执行措施；实现行为请求权的执行措施以及清偿与分配。
      第六，建立新的扣押措施。现行民事诉讼法第二十二章规定的执行措施中专门明确了查封、扣押、冻结措施。在理论界人们一般也将查封、扣押、冻结分别论述，似乎它们是三种措施。查一查其他国家和我国台湾地区的执行措施，我们发现他们并没有将查封、扣押和冻结等作出严格区分。德国、日本、法国的民事执行法律统称为“扣押”。事实上，他们的“扣押”概念实际上包容了我国的“查封”、“扣押”和“冻结”内容。我国台湾地区也将限制债务人对其动产或不动产行使处分权的执行措施统称为“查封”，将限制债务人对其他财产权利（即权利形态的财产）行使处分权的执行措施统称为“扣押”。在我们的司法实践中，对车辆、机器设备、船舶、航空器等动产采取执行措施时，“查封”与“扣押”也是经常交叉使用，甚至对银行账户的冻结也称“查封”。因此，我们主张将查封、扣押、冻结、扣留等限制性执行措施统称为扣押。在采取扣押时。要坚持公示原则。指执行机关在对被执行人的财产采取扣押措施时，应当根据该财产的性质，将扣押情况公之于众；在采取扣押措施时还要注意价值相当原则。所谓相当，系指执行机关扣押被执行人有关财产的价值应与被执行人应履行债务的数额大体相当。在采取扣押措施时严禁重复原则。禁止重复扣押有利于遏制地方保护主义，有利于执行竞合现象的发生。
      第七，认真界定扣押标的物的顺序。“财产执行之合理化，足以保存该财产之经济效用，减少债务人不必要之损失。”[16]在对被执行人的财产实施扣押时，既要考虑债权的实效性又要兼顾被执行人基本的生产、生活。扣押的顺序十分必要。一般采取有现金的，应先执行现金；现金不足清偿的再执行其存款、债权等；仍不足清偿的，再执行其动产，最后执行其不动产、投资权益等。
      第八，完善换价制度。换价是金钱债权实现过程中的重要措施，换价结果的好坏直接关系金钱债权的实现程度。换价，应最大限度地实现扣押财产或财产权的价值。为此，确保换价过程的公开、公平和公正就十分重要了。从国外立法来看，换价的方式有拍卖、变卖、投标等。同时，将扣押财产或财产权折价归由债权人所有，即以财产或财产权抵债，亦是特殊的换价方式。借鉴国外立法规定，对换价制度的补充完善主要体现在对换价方式和换价程序的选择适用上应具有灵活性。
      例如，英国民事执行制度规定了不同的强制执行方法，当事人可根据具体情况作出选择，当然他们也对可供选择的方法做了一些限制。日本1979年的民事执行法对不动产拍卖措施和程序作了较大的改革。在拍卖方式上，一改旧法规定以公开竞价拍卖为原则以投标为例外的作法，授权最高裁判所根据实际情况对拍卖的具体方式作出规定。日本最高裁判所民事执行规则对不动产的拍卖除规定了公开竞价方式外，还规定了期日投标、期间投标和特别拍卖等拍卖方式。所谓期日投标，是指由执行机关指定投标期日，当场投标和开标。期间投标的方式则是由执行机关将欲拍卖的不动产于法院的揭示场所进行揭示、公告，或于报纸、杂志上刊载，有意买受者可于一定期间内以一定的价额向法院投标，投标申请可通过邮寄方式提出。投标期间届满后，执行官于预先指定的期日公开开标，以最高出价额决定买受人。由于期间投标方式系秘密进行，可防止恶意竞卖，有利于确保拍卖程序的公正进行，保护善良买受申请人，故被广泛利用。现日本执行实务中的不动产拍卖，大多采期间投标的方法进行。至于特别拍卖方法，是指在经过一次或两次拍卖不能拍定的情况下，即暂时不再拍卖，而以原定的拍卖价额，由执行官以投标之外的方法实施拍卖。例如可由应买人自行向执行官承买或由执行官主动找人买受等。执行官也可根据情况将特别拍卖的信息交报社或不动产杂志社刊登，任何有意者均可直接找执行官洽谈，只要出价不低于原定底价，即可立即成交。如有数人应买，则以先洽谈者为买受人。据说，这种特别拍卖方式在实践中的效果也非常好[17]。为了节约拍卖佣金，最大限度地满足债权，法国还允许在法院拍卖之前由债务人自己主动实施变卖。依法国民事执行程序法第52条规定，自实施扣押之日起一个月期限内，债务人可以对被扣押的动产进行自愿变卖。此期间之后，强制拍卖财产按公开竟价方式进行。债务人自愿变卖，应将有关买主、提议的买价、支付期限与支付方式等通知司法执达员。如果债权人能够证明这些提议均不充分，则由负责执行的人取走这些动产或其中某些财产，以进行公开拍卖[18]。
 
 
 
注释:
  [1]参见童兆洪.民事强制执行新论[M].北京：人民法院出版社，2001.15-16.该书阐述了五种执行理念，在阐述程序主义理念时指出，执行程序具有多方面的价值：促进和保障债权人的权利得以实现；规范执行活动，防止执行权的滥用；确保当事人双方及案外人的合法权利得到平等保护；树立法院公正司法形象，消除当事人及社会各界对法院执行公正性的怀疑。长期以来，执行工作中忽视程序价值，因此，树立程序公正理念，规范执行人员的执行行为严格按照法定程序进行，是解决“执行乱”的一个重要前提。
  [2]参见常怡.强制执行理论与实务[M].重庆：重庆出版社，1992.147-158.谭兵.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.476.
  [3]如英国在适用扣押第三人持有的债务人财产程序时，分为临时裁定和最终裁定两个阶段，法院不能绕过临时裁定阶段。法院首先发出临时裁定禁止第三人向债务人履行并指定举行听证会的时间，第三人对此裁定有异议必须在听证会举行前3天将异议申请和书面证据提供给债权人，法官会对第三人、债务人或任何对该笔债务享有权利的人提出的异议进行审查，并举行听证会，再作出最终裁定。See N. Andrew，English Civil Procedure Fundamentals of New Civil Justice System，Oxford University Press 2003.p.927.
  [4][法]让•文森，雅克•普雷沃.法国民事执行程序法要义——强制执行途径与分配程序[M].罗结珍译.北京：中国法制出版社，2002.2-3.
  [5]德意志联邦共和国民事诉讼法[Z].谢怀木式译.北京：中国法制出版社，2001.215-216.
  [6]参见张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.312.
  [7]N. Andrew，English Civil Procedure Fundamentals of New Civil Justice System，Oxford University Press 2003.pp.920-924.
  [8][14]德意志联邦共和国民事诉讼法[Z].谢怀木式译.北京：中国法制出版社，2001.196.198.
  [9]参见刘汉富.国际强制执行法律汇编[Z].北京：法律出版社，2000.114.
  [10]Herzog&Weser Civil Procedure in France（1967） p.567.
  [11]如德国民事诉讼法第811条、意大利民事诉讼法典第514条、日本民事执行法第131条等对禁止扣押的动产范围都作了详尽的列举式规定。
  [12][美]杰弗里•C•哈泽德，米歇尔•塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂译.北京：中国政法大学出版社，1998.202.
  [13]参见张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.316.罗结珍译.法国民事执行程序法[Z].北京：中国法制出版社，2002.19.
  [15]其他一些国家也有类似规定。如德国民事诉讼法第76条规定：“在夜间（188条第1款）、星期日以及一般的节日实施执行时，应经执行行为所在地区的初级法院的法官准许。”日本民事执行法第8条规定：“（1）执行官在星期日、其它的一般休日、或者从下午七典到翌日上午七点之间进入他人的住居履行职务，必须有执行裁判所的许可。（2）执行官等履行执行职务时，必须提示证明根据前款的规定得到许可的文书。”法国民事诉讼法第508条规定：“每日6时之前、21时之后，以及节假日或停工休息日，不得为任何判决执行；必要情况下，依法官之许可，仍可执行判决。”我国台湾地区强制执行法第55条规定：“星期日或其他休息日及日出前、日没后，不得进入有人居住之住宅实施关于查封之行为。但有急迫情事，经执行法官许可者，不在此限。日没前已开始为查封行为者，得继续至日没后。第一项许可之命令，应于查封时提示债务人。”
  [16]马志锰.强制执行法之发展趋势[A].杨建华.强制执行法破产法论文选辑[C].台北：五南图书出版公司，1984.7.
  [17]参见[日]竹下守夫.日本民事执行法之十年经验及未来之修正方向[J].张登科译.法学丛刊，（3）.
  [18]参见罗结珍译.法国民事执行程序法[M].北京：中国法制出版社，2002.20.