民法典总则的存废论（上）——以民法典总则与亲属法的关系为视野

6、第七章规定担保的提供。担保的提供的前提是债权，因此该制度（第232条至240条）当然不能适用亲属身份法。

综合以上对《德国民法典》总则编的规定是否适用亲属身份法的考察，可以看出，总则编的内容，除自然人、意思表示的效果意思以及期间和期日的规定外，总则编的其它内容要么不能适用于亲属身份法，要么亲属身份法做了变通的规定。因此，《德国民法典》的总则只是财产法的总则，它并非整个民法的总则。德国许多学者也持相同的观点，有学者认为，“民法典总则几乎全部是从买卖契约发展而来，而买卖契约的重点是物的交付”。[48]“事实上，民法编纂者在起草《德国民法典》第116条以下条款时只注意到了通常债法上的契约，因而仅仅适用于这类法律行为。但民法典还是列举了关于契约因错误、欺诈或胁迫而无效及有关代理、法律条件方面的规定，并且还确信不易的加以强调，它们适用于任何类型的法律行为。”[49]台湾地区学者对 “民法典” 总则的评价也反映了这一点，“第一编民法总则，乃规定全部民法（包括广义民法以内之种种民事法规）所共通适用之原则，但事实上仍多以财产法上之原则为主，就亲属编所定身份关系，常被排斥适用。”[50]

四、亲属法的基本属性——财产法还是身份法？

民法典总则是财产法的总则，即总则编不仅适用于债法和物权法，还适用于继承法。只不过债法和物权法是规范人生前的财产关系，继承法规范的是人死后如何对其财产进行处理的问题而已。[51]在亲属法内，如前所述，由于近代商品经济的发展，以主体平等、契约自由为原则的财产法不仅成为市民社会法律秩序的基础，也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。从而使亲属有亲属财产法和亲属身份法之别。亲属财产法虽以身份关系为前提，但其本身仍然是财产法。因此，民法总则编对亲属财产法也可适用。这样看来，民法总则编的适用范围，就整个民法体系而言，可以贯通整个财产法规范，仅仅在亲属身份法中不能适用。

不唯如此，由于社会经济的发展，亲属财产法的范围愈来愈广。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以亲属法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位，因此亲属身份法是亲属法的立法重心。近代以来经济的进步和文明的提高，促使亲属财产法在亲属法上的地位日益重要。相比而言，亲属身份法主宰的范围日益减少，就条文而言已不及亲属财产法，[52]亲属法的立法内容的重心已经由亲属身法法转向亲属财产法。加之民法的调整方法是权利—义务模式的财产手段：婚姻基本上是按契约来处理；夫妻财产、扶养、监护也与经济关系密切联系；对夫妻之间的相互忠实义务的违反，要么通过离婚产生新的财产关系，要么受害人向第三者请求赔偿，此时产生的也是财产关系。于是，有学者据此认为，民法典调整的亲属关系主要是被财产化的关系，亲属法遵循着财产法的逻辑，性质上已经不是身份法。[53]如果亲属财产法在亲属法中起主导地位，亲属法的性质是财产法而非身份法，那么民法总则仍然不失位亲属编的总则，民法总则编就不仅在形式上，而且在实质上都是整个民法的总则。只不过处于亲属编次要地位的亲属身份法有特殊和例外的规定而已。因此，亲属法的基本属性究竟是财产法还是身份法，必须加以探讨。

本文认为，尽管亲属法在立法内容上的重心已经由亲属身份法转向财产法，但并没有改变亲属法是身份法的实质。理由如下：

首先，在近现代社会，虽然亲属财产关系的地位日益重要，已经成为亲属的身份共同生活关系秩序的物质和经济基础。但是亲属财产关系不能脱离亲属身份关系而独立存在，它只是亲属身份关系发生或消灭的法律后果。因此亲属身份关系是前提和法律上的基础，亲属财产关系是依附于亲属身份关系的，具有从属性。具体而言，亲属身份关系只能随着相应的身份关系而发生，终止而终止，其内容也是身份关系的反映。例如，夫妻在财产方面的权利和义务，如夫妻财产共有权、夫妻扶养义务等都是基于男女双方因结婚具有配偶的身份而产生，因死亡或离婚消灭配偶身份而终止。亲属财产法虽然与一般财产法相比没有实质的区别，但是既然以身份关系为媒介，则难免受其影响。父母对于为成年子女财产的管理,应该以子女的最佳利益为限（《德国民法典》第1666条）。因此，亲属法中占主导地位的仍然是亲属身份法，而不是亲属财产法。

其次，亲属财产法作为亲属法立法内容的重心并不表明亲属法的立法政策和指导原则已经偏向财产法。就性质而言，亲属身份关系属于人类“自然、必然、本质的社会结合”，以一定社会所处的人伦秩序为根源，因经济、文化、历史、风俗、习惯的不同，各国的亲属身份关系各有特色。亲属法所具有的伦理性特征导致亲属法与财产法相比，明显具有保守性。在19世纪的欧洲，以私法自治、契约自由为原则的商品交易法在所有的民法典中都是显而易见的。但是，在家庭法中却有意识的抛弃了自治的生活塑造，营造了一个由丈夫具有支配权的团体。直到20世纪中叶，在欧洲各国才开始承认妻、夫和子女的个体性和与此相连的自治和合同的架构的家庭本位，而且此种承认是在犹豫中摸索前进，并一再倒退，以及总是伴随着强烈的抗议。[54]因而，尽管《德国民法典》详尽的规定了夫妻财产制，但是亲属法的指导原则却充满了那个时代资产阶级保守性和宗法观念的全部印记。婚姻财产制的基础，仍然以丈夫为中心，由丈夫对夫妻共有财产进行管理。[55]二战之后，德国对亲属法进行了彻底的修改，在亲属财产法上废除了男女不平等的规定，建立了以契约自由为原则的夫妻财产制。 但德国亲属法修正案的立法政策和基本目标是：（1）实质上男女平等；（2）离婚破裂主义；（3）离婚后之生活保障。[56]《德国民法典》亲属编修改前后亲属法和亲属财产法的关系表明，虽然亲属财产法的在亲属法中的地位日益重要，但整个亲属法的指导原则仍然取决于亲属身份关系的发展和变化，亲属身份法的价值取向仍然决定着亲属法的宗旨和目标。

再次，亲属的身份共同生活关系是人伦秩序，具有事实先在性，法律只能对这一身份关系加以确认而已，当事人也不得自行变更或通过约定加以改变，否则有损公序良俗，因而亲属法具有强行法的性质。当然，亲属财产法并不是强行法，而是任意法。如夫妻财产制可以由夫妻双方约定，与合同法上的任意性规范并无不同。但是亲属财产法的任意性特征并不能改变亲属法的强行法性质。由此表明，亲属身份法而不是亲属财产法的特征决定着亲属法的基本性质。

最后，虽然随着“身份到契约”的运动导致财产关系的范围逐渐扩大，身份关系的范围日趋减少。财产法上的平等主义和意思自由对身份法也产生例如产生深刻的影响，如在婚姻关系上也采取意思自治的原则。但是身份法关系不可能被财产化，其核心的事实，如夫妻相倚、父母养育子女等事实，永不失为本质的社会结合关系。[57]此外，身份法上的权利不仅与经济利益没有直接的联系，反而包含有义务的成分，因而不能以一般的权利—义务模式分析身份权利义务。违反亲属身份义务所产生的财产性责任，并不表明身份法是财产法，两者之间没有逻辑联系。准确的说，对身份义务的违反直接产生的是身份关系终止的结果。有关财产上的后果，如分割共有财产、损害赔偿等，都是身份关系终止所附带产生的法律后果。因此，以违反身份法律关系产生的是财产性的法律后果来认定身份法律关系属于财产法的范畴，显然有失偏颇。

总之，亲属法中占主导地位的是亲属身份法，亲属财产法只是处于从属的地位，亲属法的基本属性是身份法而不是财产法。
 
 
 
 
注释:
[1] 苏永钦：《民法典的时代意义》（上），载“中国民商法律网”，网址：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14427。
 
  [2] 陈起行：《法典化研究》，载《法形成与法典化――法与资讯研究》，五南图书出版1999年版，第114页。
 
  [3] 余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2002年第5期。
 
  [4] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。
 
  [5] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第62－63页。
 
  [6] 张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第53－54页。
 
  [7] 梁慧星：《中国对外国民法的继受》，载《民商法论丛》；王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。
 
  [8] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。
 
  [9] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28页。
 
  [10] [德]弗郎茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第467页。
 
  [11] 继承法究竟属财产法还是身份法，理论上甚有争论。本文认为，现代继承法中，继承权虽仍为附属于一定亲属或家庭地位的权利，然而已非亲属关系的当然效力。尤其在遗嘱继承中，依遗嘱的财产处分，已不以由此关系为前提。故现代继承法本质上应为财产法。当然，由于这种财产关系主要是基于婚姻、血缘和收养方面的人身关系而产生的，而婚姻家庭关系领域的财产关系不是商品，不具有等价有偿的性质，这就决定了继承法虽为财产法，但有其特殊性。马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），中国政法大学出版社2005年版，第901页。
 
  [12] [德]霍尔斯特•埃曼:《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》（第23卷）,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413页。　　
 
  [13] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第198页。
 
  [14] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》,王晓晔、潘汉典等译 法律出版社2003年版，第221页。
 
  [15] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第191—192页。
 
  [16] 薛军：《略论德国民法潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期，第8页。
 
  [17] 徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期，第40页
 
  [18] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24—25页。
 
  [19] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。
 
  [20] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30—31页。
 
  [21] 参见《德国民法典》第8条，第106条，第107条和113条，第119条，第123条，第166条、第183条，第184条， 第137条，第141条，第186条，第187条，第184条。
 
  [22] 参见《德国民法典》第1302条、第1303条，第1313条，第1314条，第1427条，第1428条，第1430条，第1594条，第1596条、第1600a、第1600b、1626b、第1760条。
 
  [23] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第319页。
 
  [24] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年，第315—316页。
 
  [25] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第33页。
 
  [26] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第28—29页。
 
  [27] [日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，五南图书出版公司1995年版，第 页。
 
  [28] 吴经熊：《关于编订民法之商榷》，载《法学季刊》，1929年第4卷第1期。
 
  [29] 戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第6页。
 
  [30] [德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上），王晓桦等译，法律出版社2003年版，第38—40页。
 
  [31] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第31页。
 
  [32] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第33页。
 
  [33] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第2页。这一观点为日本身份法之父中川善之助教授所提倡，影响颇大。
 
  [34] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第 96—97页。
 
  [35] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第99—100页。
 
  [36] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
 
  [37] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第106—107页。由于亲属法的这一特点，在亲属法的编排体例上，有罗马式编制法和德国式编制法的对立。前者将亲属身份法规定于人法中，将亲属财产法规定于财产的取得方法之中。如法国民法典、奥地利民法典等；后者将亲属身份法和亲属财产法统一规定于亲属法编，准用于总则的规定。如德国民法典、日本民法典。值得注意的是，1942年的《意大利民法典》在遵循罗马式编制的同时，将亲属财产法也规定于第一编“人与家庭”。
 
  [38] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190页。
 
  [39] 陈棋炎：《论亲属的身份行为与行为人效果意思》，载《固有法制与现代法学——戴炎辉先生六秩华诞文集》，台湾成文出版社1998年版，第421页。
 
  [40] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第11页。
 
  [41] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第24页。
 
  [42] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第524页。
 
  [43] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第22—23页。
 
  [44] 戴东雄、戴炎辉：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第8页。
 
  [45] 《德国民法典》第142条“撤销的效力”规定：（1）可撤销的法律行为被撤销的，必须视为自始无效。（2）撤销已经进行的，知道或者应当知道可撤销性的人，作为已经知道或者应当知道法律行为的无效性来对待。
 
  [46] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第657条。
 
  [47] 我妻荣、有泉亨：《日本民法与亲属法》，法律出版社1996年版，第188页。
 
  [48] [德]罗伯特·霍恩 海因汉·科茨 汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。
 
  [49] [德]K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》，法律出版社1996年版，第222页。《德国民法典》116条以下是关于意思表示的规定。
 
  [50] 李模：《民法总则之理论与实务》，蓓菱企业有限公司1998年版，第5页。
 
  [51] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第1页。
 
  [52] 《德国民法典》亲属编关于婚姻的规定，婚姻关系有165条（第1297条至1362条），而夫妻财产制的规定有201条（第1363—1563条），由此可见亲属财产法条文在亲属法中的比例。
 
  [53] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（21），金桥文化出版有限公司2001年版，第94—96页。
 
  [54] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第103页。
 
  [55] [德]罗伯特·霍恩 海因汉·科茨 汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第208页。
 
  [56] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。
 
  [57] 陈棋炎：《民法亲属》，三民书局1975年版，第15—16页。