民事间接强制执行适用原则研究
来源:岁月联盟
时间:2014-06-25
从上述导致法、德两国间接强制执行适用原则差异的原因可见,在现代民事间接强制执行的立法过程中,人权保障观念不仅主导以及积极影响着各国有关民事间接强制执行的立法,而且导致在有关间接强制执行的立法规定中,债务人基本权利的保障日益受到关注;同时,鉴于间接强制执行措施的广泛适用具有增大危及债务人基本权利的可能性,为此,依照通常的逻辑,大陆法系各国有关间接强制执行措施的适用不仅应该更加谨慎,也应该受到更多的限制。但是,从大陆法系有关民事强制执行立法历史发展进程,以及强制执行实用技术发展的角度上看,间接强制执行措施的使用却似有扩大化的趋势,这种趋势与趋向在日本民事强制执行立法及其执行实践历史发展的进程中体现得较为充分。
日本最初的民事强制执行立法,在有关直接强制执行与间接强制执行措施的适用原则上,基本采用德国民事执行立法规定所体现的“间接强制执行特定原则”以及“间接强制执行有限原则”。按照这些原则以及所谓的间接强制执行补充性理论,在民事强制执行中,直接强制执行措施的使用不仅优于间接强制执行措施,而且间接强制执行只能在法定的条件下,针对特定的执行标的适用。日本1979年《日本民事执行法》第172条第一款关于“对于不能以前条第一款的强制执行的方法对作为或不作为强制执行的,执行法院根据拖延的时间或者认定适当的一定期间内不履行时,为确保债务的履行应立即命令债务人向债权人支付认为适当的一定数额的金钱”[5]的规定,就是日本当时关于这种间接强制执行立法形态的具体表现。即按照日本最初民事强制执行立法的规定,在民事强制执行中,间接强制执行只能在特定条件下,针对作为与不作为且无法进行直接强制执行时,才能采用的一种执行措施。换言之,从立法规定以及执行实践中有关间接强制执行措施使用的角度上看,在日本最初的民事间接强制执行中,间接强制执行措施不仅是一种有限的、辅助性质的执行方法,而且其适用的范围还十分有限。然而,随着日本民事强制执行实践的发展,最初的这种立法规定,无论从执行实践的角度还是理论研究的角度都受到了批判。为此,2003年日本在对民事强制执行法进行修改时,将间接强制执行措施的适用范围扩展至物的交付、可代替行为与不行为;2004年民事强制执行法修改时,又将间接强制执行的适用范围扩展至抚养义务等有关金钱债务的强制执行。
由日本民事间接强制执行历史发展的情况可知,无论在立法上还是执行实践上,间接强制执行的适用范围都在不断的扩大和拓宽。而间接强制执行作为法官以及执行人员对债务人采用处以金钱上的不利益或者人身自由上的限制,从心理上进行强制以迫使其自动履行债务,实现裁判内容的执行措施,显然不仅具有严重干预债务人自由意志的性质与特征,而且似乎也有违于现代人权保障观念及尊重债务人人格尊严的基本要求。然而,在现实的执行实践以及大多数国家有关民事间接强制执行的立法活动中,这种方式及其有关措施的规定为何又在不断的拓宽与扩展呢?笔者认为,这种现象及其发展趋势本身,不仅从客观上表明了间接强制执行作为一种执行方式及其执行措施,在各国现实的执行实践中显得日趋重要,而且也说明了间接强制执行本身所具有的一定的合理性。
首先,从执行实践的角度上看,间接强制执行作为民事强制执行中针对一些特殊的执行标的,诸如,不可代替的作为,以及债务人违反其不作为的义务或者违反了应当容忍的某种作为的义务时的执行措施,具有为其它执行措施所不可替代的功能。即在执行实践中在对于这些特殊的执行标的而言,只能采用间接强制的执行措施。同时,随着社会生活中的发展,强制执行实践中在以行为为执行标的情况大量出现,以及民事执行日趋复杂化,执行难日趋严重化的条件下,间接强制执行作为可以有效地解决这种现实难题的一种执行方式及其执行措施,不仅凸显了其所具有的实用性,而且这种执行措施广泛运用的本身,也是发展执行实践的一种客观需要。
其次,从执行经济的角度上看,间接强制执行较之于直接强制执行不仅更为经济,也更为快捷、便利。由于直接强制执行在方式上,通常采用的是查封、扣押、变卖或者拍卖等措施,而使用这些措施以及对有关执行财产进行调查、追寻,客观上不仅要花费法官和执行人员大量的精神和劳力,也需要债权人支付由此而产生的大量费用,且所花的时间也相对较长。而间接强制执行由于不是直接对于执行标的进行执行,而是通过对于债务人科以金钱上的不利益,或者限制其一定时间的人身自由,以迫使其自行履行债务;因而,从执行经济的角度上看,间接强制执行措施的使用不仅可以较大程度上减少法官、执行人员,以及债权人大量的精力、劳力、时间与金钱,而且相对于直接强制执行而言,也更为快捷、便利。
再则,从保障债务人人格尊严的角度上看,间接强制执行也有助于维护债务人人格尊严。由于直接强制执行中往往需要动用大量的警力,以及采用强制力的方式来执行债务人的财产,而在对于债务人财产的强制扣押、剥夺、变卖,以及采用强制力将债务人驱逐出其住所的执行过程中,直接强制执行措施所具有的直接性、强制性,都必然直接危及债务人的名誉、财产和居住权利。而间接强制执行措施,虽然也具有强制债务人的自由意志的性质,但是这种强制从其程度上讲,特别是有关金钱方面的处罚,并不是完全限制债务人自由意志。换言之,在间接强制执行中,间接强制执行措施虽然对债务人的意志进行了某个程度的强制,但是相对于直接强制措施而言,间接强制执行条件下对于债务人意志的强制,在程度上并没有完全剥夺债务人的自由意志及其自由选择的权利。即在间接强制条件下,债务人完全可以在履行与不履行之间作出选择,而在直接强制执行的条件下,债务人的意志不仅完全受到强制,而且只能如实履行判决文书所确定的义务。
最后,从现代法制基本理念的角度上看,间接强制执行措施的施行,虽然对债务人造成了金钱上的不利益,以及人身自由上的限制,但是,适用间接强制执行措施的前提是因为债务人违背了由司法裁判所确定的应当履行的义务,侵害了债权人的合法权益,即债务人不违背确定的裁判义务,也就没有间接强制措施的执行。况且如果债务人自动履行了裁判所确定的义务,则完全可以避免有关的间接强制执行。同时,从执行实践的角度上看,各国有关间接强制执行措施的实施,原则上都是先选用罚款等间接强制措施,在有关金钱上不利益间接强制措施的实施达不到执行效果的条件下,才选用拘留等具有人身强制性的间接强制措施,即由轻到重。不仅如此,法官在有关拘留等人身强制措施的选用与裁量中,还需要考察债务人拒绝履行的情节,以及主观恶性态度等诸多因素,即受到必要性和可行性等基本条件的规制。因而,从上述限制条件看,执行实践中对于间接强制执行措施的适用,即便是根据需要扩大、拓宽了一定的适用范围,但无论是从债权人权益的保护,还是平衡债权人与债务人双方权益的角度上看,都具有合理性,且符合现代法制基本理念的要求。
四、关于确立我国民事间接强制执行适用原则的思考
由于在强制执行中,间接强制执行的适用原则对于整个间接强制执行行为具有指导以及规范的作用,是所有间接强制执行活动所必须遵循的基本准则,因而无论是从执行立法还是执行实践的角度上看,对于间接强制执行的适用原则作出明确、具体的规定,都具有十分重要的意义。
然而,目前我国有关强制执行由于没有关于间接强制执行适用原则的具体立法规定,以及司法上缺少有关间接强制执行诸多问题的规定,大多数规定是临时针对某一个问题作出的司法解释。不仅有关规定本身具有较大的随机性和单一性特征,而且从逻辑与体系的角度上看,有关间接强制执行的规定也十分的分散与零乱,存在不少问题。同时,由于立法及其司法上没有对于间接强制执行的适用原则作出具体的规定,即法律上没有确立有关使用间接强制执行行为与措施的基本指导、规范准则,不仅一定程度上导致了执行实践中在执行方式及其执行活动上产生混乱,也成为目前执行实践中有关间接强制执行措施使用上五花八门、各行其是,极不统一状况的重要原因。为此,完善我国有关间接强制执行的立法,首先应当完善有关间接强制执行适用原则的立法规定。
鉴于目前以及相当长的一段历史时期内,我国民事执行所面对一系列现实难题,同时,基于执行效率、执行成本上的考虑,以及根据我国有关间接强制执行措施在种类、性质与强度上的特点,对于我国有关民事间接强制执行适用原则的立法规定,笔者提出以下建议:
(一)在形式上,我国民事间接强制执行适用原则的确立应当采用立法规定的形式。由于民事间接强制执行的适用原则是指导整个民事间接强制执行活动的基本准则,在规范民事间接强制执行活动中具有十分重要的作用,为此,对于这种重要的原则性规定,无论从法律效力、规范性、确定性与立法体例的角度上看,都应当以民事强制执行立法的角度作出规定,而不适应采用司法解释的方式来加以确定。
(二)在内容上,我国民事间接强制执行适用原则应当具体包括执行措施债权人申请原则、间接强制执行特定原则以及间接强制执行有限原则。之所以应当包括执行措施债权人申请原则,是因为在实现债权人权利的民事执行活动中,虽然执行法院具有不容推卸的责任,但是就立法规定而言,不宜将全部责任简单的归结到执行法院。换言之,债权人的积极参与和配合也很重要。从执行实践中的实际情况来看,债权人对于自己债权的实现方式应当具有发言权。这是因为,通常情况下债权人对于债务人的情况最为熟悉,对于采用哪种执行方式及哪些执行措施能够快捷而便利地实现自己的债权也最为清楚与明白,因而适用这一原则有利于克服以及避免执行法官或者执行人员在有关执行措施使用判断上的错误,也有利于执行措施的正确选择与使用。
而采用间接强制执行特定原则与间接强制执行有限原则,不仅仅是为了避免现实中间接强制执行在确定执行标的以及适用间接执行措施上的混乱,以清除一些法院在使用间接强制执行措施的过程中,不考虑执行标的的特点以及直接强制执行措施与间接强制执行措施在执行顺序上的差异,随意使用间接强制执行措施的现象,也是为了对间接强制执行的适用对象、条件、措施、强制程度等问题,从基本规则以及具体内容的角度作出明确的立法规定和限制,从而有效避免执行实践中长期存在的“执行乱”以及“乱执行”等现象,从而最大限度地实现债权人的权利,也从而最大限度地保障债务人的基本权益。
注释:
⑴德国有关金钱债权强制执行的大量规定,请参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社,2001年版,第803—882条的有关内容。
⑵《德意志联邦共和国民事诉讼法》第510条之2是有关“对于履行行为的判决”的规定,该条规定:“判决命履行某种行为时,可以同时依原告的申请,判令被告如不于一定期间内履行时应支付损害赔偿;损害赔偿,由法院依自由裁量确定之。”
[1]谭秋桂.民事执行法学[M].北京:北京大学出版社,2005:11.
[2]杨与龄.强制执行法论[M].台北:三民书局,1979:15.
[3]罗结珍.法国民事执行程序法[M].北京:中国法制出版社,2002:1.
[4]谢怀栻.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2001:210—246.
[5]白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2000:260.