对虚假广告给消费者造成的损害应适用无过错连带惩罚性赔偿

      （四）制造、经营、发布虚假广告的行为完全是一种违反诚信原则的欺诈行为。
      第一，从主体上分析，（1）广告主作为广告的始作俑者，从创意构思到确定广告的具体内容或委托他人提供设计、制作、代理服务或委托大众传播媒体发布，对广告内容是否具有真实性，主观上完全是一种明知的心态，自不用赘述；（2）广告经营者应当具有辨别委托设计、制作、代理服务的广告内容真实性的资格和行为能力。《广告法》第二十四条、第二十六条、第二十七条和第二十八条十分明确地规定了广告经营者应当具备的主体资格和查验、核实广告内容真伪的义务。作为经营者，如不能从技术上判明广告内容的真伪，则主体资格上存有缺陷；如因工作粗疏或轻信造成失误，更有甚者不论真伪、不计后果，则具有明显地主观过错。对于因为资格缺陷或主观过错造成他人的人身、财产损害，根据我国的现行的过错归责原则，当然应当承担赔偿责任；（3）广告发布者与广告经营者一样，《广告法》也为其设定了主体资格和责任能力。《广告法》第二十六条第二款规定，“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理并依法办理兼营广告的登记”。“专门机构”的内涵虽然未在《广告法》中明确设定，但决不能因此否认广告发布者必须具备的主体资格。至于其责任能力的大小、范围则与广告经营者完全一致。由此可以推定：传播媒体如果没有尽到审查义务，致使发布虚假广告，欺骗、误导消费者的，应当承担赔偿责任（如果全国工商登记查询系统建立后，媒体的责任能力范围会更加明确）。
      第二，从主观上分析，所有虚假广告的产生均构成欺诈。按照我国最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）中的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况、诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。根据这一规定，构成欺诈的主观条件必须是故意，对于广告主来说也完全适合，《广告法》第三十八条也规定了其应当承担的民事责任。但是对于广告经营者、广告发布者来说，他们可能提出主观上的非故意进行抗辩。出现这一问题的原因，一方面是源自最高法院对欺诈的这一定论不够全面。根据法国、香港学者近年来的观点，欺诈分为积极的欺诈和消极的欺诈。最高法院的这一解释只说明了欺诈的一种，即积极的欺诈（欺诈方清晰地或明确地制造假相，或者隐瞒掩盖事实真相），没有涵盖另一种欺诈——消极的欺诈，即行为人以沉默放任的态度、模糊的言行造成的欺诈。具体到广告传播领域，表现为为广告经营者、广告发布者或因资格能力的缺陷或因疏忽大意没有尽到查验、核实的义务而形成了虚假广告。另一方面是源于《广告法》第三十八条也做出规定，“广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任”，即非明知或非应知就不承担赔偿责任。《广告法》的这一规定应该是立法的疏漏，它既与《广告法》颁行前的《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条[4]、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第一百五十三条[5]、《中华人民共和国产品质量法》等法规中规定的产品严格责任不一致，也与《广告法》颁行后出台的《中华人民共和国合同法》第一百零七条[6]规定的合同责任不吻合，应当予以修正，因为广告责任是和产品责任是同一性质的民事责任，既然产品质量责任中不论销售者是否明知都应无条件承担责任，那么“制售”虚假广告的广告经营者、发布者不论是否明知，也理应根据无过错责任原则对其追究责任。由此可见，凡虚假广告的产生均可以欺诈追究相关行为人的民事责任。
      三、确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现有法律依据
      基于前面的分析可知：虚假广告的责任主体与受众主体之间的关系完全相同于一般经营者与消费者之间的关系，都需接受《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消法》、《广告法》和其他相关法律规范的调整。因为这组法律群体有着共同的价值取向，即保护消费者的合法权益，维护社会主义的市场经济秩序。所以，《消法》第四十九条可以而且应当能够扩大适用到虚假广告责任主体与受害消费者之间的侵权损害赔偿关系。正因为如此，《消法》颁行五年后，1999年10月1日起实行的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款又进一步规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。这部效力等级更高的法律，进一步在概括的范围上明确了惩罚性规则的适用范围，即凡经营者向消费者提供商品或服务构成欺诈的，均可以此予以追究。这是立法明确做出对广告欺诈行为实行惩罚性赔偿的直接法律依据。令人高兴的是刚刚颁布、即将实行的《中华人民共和国食品安全法》在延续产品质量严格责任的同时，创新性地提出了适用于食品安全领域的生产者或者销售者对消费者所应承担的惩罚性赔偿原则[7]。
      
      综上所述，笔者建议，应该尽快根据有关法律原则，针对虚假广告的责任范畴，做出明示性的惩罚性规定并运用于司法实践。唯有如此，才能有效实现对消费者的司法救济，彻底遏制不法广告，进而在全社会范围内进一步树立诚信经营的良好风尚。
      
      参考文献：
      1、 王利明 《惩罚性赔偿研究》（中国社会科学 2000年4期）；
      2、崔明峰 欧山《英美法上惩罚性赔偿制度研究》（河北法学2000年3期）；
      3、陈颖宝 高仁宝 《惩罚性赔偿制度初探》（法律适用  2001年5期；
      4、梁光辉 《论<消费者权益保护法>中的惩罚性赔偿的性质》（法论 2000年5期）。