情势变更制度之确立与处理非典型肺炎疫情案件

或许有的同志认为，尽管我国法律未规定情势变更制度，但最高法院的司法解释中明确规定了情势变更原则，司法解释完全可以作为本案处理的法律依据。不可否认，最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件，；例如，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》发布于1992年，其处理案件的依据是原经济合同法，合同法颁布后，这一司法解释是否继续有效，值得研究。至于上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，我们认为，这两个纪要关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”，[14]毕竟不是司法解释，不具有实证法律的效力，尚不能作为处理案件的依据。因此，我们认为，情势变更制度是诚实信用原则在合同履行上的具体化，在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下，援引诚实信用原则处理有关涉非典疫情案件，不失为一种选择。因为合同法诚实信用原则与合同法规范（具体制度）均可直接作为解决合同纠纷的法律依据。一般而言，在合同法缺少针对某类案件的具体规范的情形，法院可以直接适用诚实信用原则，而不是直接适用法律所未规定的制度。当然，我们并不否认，直接援引法律的基本原则—诚实信用原则处理涉非典具体案件会产生一些问题。

　　首先，合同法第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，显然，这是一项法律的基本条款，它形式上并不涉及具体的法律关系，也不具体规定相应的权利义务。与标准的法律规范（具体制度）相比较，它不具备假定、处理和制裁三个基本的规范要素，[15]其内涵与外延均有不确定性。立法者并没有为它确定明确的特征，以使法官可以据此进行逻辑操作，去处理具体案件。它只是为法官的审理指出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判；至于在这个方向上法官可以走多远，则由法官自己来裁判。[16]正是由于合同法诚实信用原则的高度盖然性，致使其适用于具体案件时有时很难把握，甚至会导致滥用诚实信用原则，借诚实信用原则之名而任意解释法律，损害依法裁判的基本原则。　

　　其次，合同法诚实信用原则与规范（具体制度）之间具有规范等级关系。所谓规范等级关系，是指法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造，后一个规范因而成为前一个规范产生的依据和理由，决定另一个规范的创造的规范是高级规范，被创造的规范是低级规范；高级规范不仅决定着低级规范的创造方式，而且在某种范围内还决定着低级规范的内容。[17]合同法诚实信用原则可用以解释、补充和评价合同与合同法规范，是合同法规范的高级规范，合同法的规定是诚实信用原则的具体化。法官处理案件时，应先以低层次的个别规范作为出发点，必须在穷尽其解释和类推适用仍不能解决时，才能诉诸作为“帝王条款’的诚实信用原则；如果合同法拥有针对某类案件的具体规范的情形，法院应当适用该具体规范而不得直接适用诚实信用原则。究其原因，在具体适用合同法规范的情况下，法官的价值判断过程清楚，容易依立法者的意思探究、判定其结论当否。而在适用诚实信用原则的情况下，价值判断过程较为暧昧，结论当否不易判断。在能够通过创设一项具体制度解决案件的法律适用的条件下，明智的选择应当是创设或引进某一具体制度，替代法律基本原则的适用，非在穷尽一切方法仍不能解决案件的前提下，立法者和法官不应援引法律的基本原则处理案件，如果在具体案件的处理上经常扩张适用法律的基本原则而不是谋求通过立法创设具体制度来满足法律的适用，必然导致法律的权威下降。

正如此，我们认为，用诚实信用原则替代情势变更制度发挥功效不如法律中直接引进情势变更制度，我国应确立情势变更制度，但在法律未认可这一制度前，应当适用诚实信用原则处理案件。

八、题外话——我国确立情事变更制度路径的构想　

“非典”疫情的发作，促使我们思考确立情势变更制度的必要性，情事变更制度至今未被我国法律所采纳，合同法起草过程中，对于是否规定情势变更原则，虽有不同意见，但在草案的几次审议稿中都有规定，例如，合同法第四次审议稿第76条第1款规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”但在第九届全国人民代表大会第二次会议审议合同法时，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，[18]执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定”。[19]因此，合同法在最后审议通过时删除了情势变更的规定。[20]

由于合同法未规定情势变更制度，合同法颁布后，有的学者提出，在未来通过的民法典中确立情势变更制度，这一主张不无道理，但我们认为，在目前情况下，由最高法院以司法解释的形式确立情势变更制度是比较现实的选择。

首先，在民法典中确立情势变更制度确实是科学的，但须知民法典的制定还有待时日，而“非典”疫情结束后，实践中的具体案件法官却不得不处理。

其次，就国外经验考察，情势变更制度主要是判例法的产物。究其原因，认定情势的变更，乃是法官根据具体案件作价值判断的过程，这一过程无法用精确的语言表达，只能由法官自由裁量。因此，审判实践是情势变更制度的源泉。如果审判实践先行一步，归纳总结出一套情势变更制度适用的经验、存在的问题，又会为民法典中规定此制提供实践支持，会使民法典中的情势变更制度更加贴近现实，更加“国产化”。

再次，就我国的审判实践来看，以司法解释的方式确立情势变更制度的条件已具备。一方面，早期的司法解释、最高法院的文件和审判实践已经有条件地在某些案件中确立了情势变更制度。最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。[21]尽管合同法颁布后上述司法解释和文件是否失效值得研究，但上述司法解释和文件的制定表明我们已经积累了通过司法解释创制情势变更制度的经验；另一方面，立法机关对最高法院创制情势变更制度也持肯定态度，在全国人大常委会第三次审议合同法草案时，法律委员会副主任委员顾昂然在向全国人大常委会汇报主要修改意见时指出：“关于情势变更原则，法律委员会认为，将情势变更作为一项法律制度加以规定，符合国际上合同法律制度的发展趋势，但一定要防止滥用。鉴于对情势变更的认定比较复杂，为了避免在执行中对情势变更理解不一而出现影响合同履行的情况，建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知，规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决，变更或者解除合同，应当报最高人民法院核准”。[22]

最后，2003年在世界范围内爆发的非典型肺炎疫情在促使我们重新思考情势变更制度的价值的同时，也会为我们提供案例支撑，随着非典疫情的结束和商事交往的恢复，援引情势变更制度处理的涉非典案件将会诉至法院，[23]其中，将以长期性、持续性的合同为众。这无疑为确立情势变更制度提供了坚实的实践基础。因此，以正确处理涉及“非典”案件为契机，及时总结经验，创制情势变更制度适其时。
 
 
注释:
  [1]案见2003年6月11日的《人民法院报》，这一案件有可能是非典疫情爆发后的第一起解除合同案。
  [2]如何定义情事变更是一个非常复杂的问题。 在民法理论上，对于情势以及情势变更的界定基本一致。例如，彭凤至先生认为：情势是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，即“影响及于社会全体或局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之情事”。[彭凤至：《情势变更原则之研究》 (台) 五南图书出版公司1986年版第240页。]彭诚信先生认为：变更是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。（彭诚信：《情势变更原则的探讨》 载于《法学》1993年第3期。）梁慧星先生认为：情势变更原则是指，在合同有效成立之后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则（梁慧星：《中国民法经济法诸问题》 法律出版社1989年版第200页。）。最高人民法院的有关文件对此也有界定，例如，上海全国经济审判工作座谈会纪要曾经指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》也指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。
  [3]所谓意外事件，按照王利明教授的解释，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。关于意外事件遇不可抗力的区别，中外学者历来有三种不同的见解。王利明教授认为，应从主客观两个方面来区分意外事件和不可抗力。首先，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见；而不可抗力则具有更强的难以预见性。其次，从客观上看，意外事件虽具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的；而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。（参见王利明教授、崔建远教授著：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社1997年版第715页。）由此似乎可以得出这样的结论：意外事件与不可抗力的区别，表现在事件不可预见、不可避免、不能克服的程度上。
  [4]韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。
  [5]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1999年版第599页。
  [6]王利明主编：《民法  侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版第207页。
  [7]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版第433页。
  [8]孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版第163页。
  [9] （台）林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版第46页。
  [10]我国学者韩世远先生认为，情势变更原则实体法上的效果之一表现为“再交涉义务”，即“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。”“再交涉义务”不是在为当事人设定权利，而是设定义务，当事人首先通过协商变更合同是“再交涉义务”的表现。国际商事合同通则明确规定了适用情势变更时当事人的“再交涉义务“。参见韩先生的论文《情势变更研究》。
  [11]孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》 人民法院出版社2001年版第405页。
  [12]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第191页。
  [13]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第192页。
  [14]韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。
  [15]郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版第134页。
  [16]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第292～293页。
  [17] （奥）凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版第141页。
  [18]商业风险是指经营者在商品经营活动中因经营失利所应当承担的正常损失。从事商业活动，必定要承担一定的商业风险，此乃市场规律的体现。商品经营者投身于商品交换，就应该预料到市场风险，接受有盈有亏的现实，而且正是以亏的风险来换取盈的结果。所以，物价变动、商品销售畅滞等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现。情事变更与商业风险虽然均发生在合同生效后，法律关系消灭之前的合同履行过程中，甚至可能出现相同的客观原因，如物价变化、币值涨迭、市场兴衰等等，但是二者有着明现的区别： 第一，从主观上看，情事变更的发生在签订合同时不能预见也不可预见，是在双方均无过过错的情况下，因不可归责于双方当事人的事由所引起的；而商业风险是当事人在签订合同时能够预见的，即当事人在交易时能够对其交易目果有大体的预见和应有的思想准备，不过其结果与其预期可能或往往有差距，甚至完全不司，这种差距和不同就是商业风险所在。第二，从原因上看，情事变更的发生是由不能预料的经济情事引发的，而这些经济情事往往又是由重大变故引起的，其所导致的风险是异常的；而商业风险的发生则取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等，这种风险是经商中的正常风险。第三，从客观上看，情事变更的发生，在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化，其变化是异常急剧的，这是合同履行过程中不可逾越的障碍；而商业风险中的客观情况发生变化不是根本性的，不会造成履行困难的后果，稍加调整就可以实现合同预想的目的。 第四，从立法宗旨看，情事变更的发生使合同双方的对价关系被破坏，如继续履行合同将显失公平，故其立法宗旨在于救济非属商业风险所引起的交易上显失公平的结果；而商业风险是因当事人自己可以预见，愿意以此为代价从事经营，其风险责任自负的宗旨在于无论出现何种情况的商业风险，对当事人不能免责。（参见陈林芳：《债法中情势变更原则的法律思考》，载于2000年9月22日的《人民法院报》）
  [19]全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》
  [20]梁慧星教授曾撰文专门谈及情事变更原则被删除的原委，梁教授认为：删掉这一制度实在是非常可惜的，将来制定民法典的时候还要把它规定上去。有关内容详见《合同法的成功与不足（下）》 载于《中外法学》2000年第一期。
  [21]上海全国经济审判工作座谈会纪要指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。
  [22] 《合同法草案又有新修改》  载于《法制日报》1999年2月2日第3版。
  [23] 2003年5月31日，江苏省南京市玄武区法院原因情势变更制度判决了一起因非典型肺炎疫情引起的租赁合同解除案，尽管判决是否妥适值得探讨，但此案的处理表明，需要适用情势变更制度处理的涉非典案件已经浮出水面。