我国无独立请求权第三人制度的改革与完善（下）

　　2．从参加人制度的增设和难点的解决。笔者赞同学界借鉴大陆法系从参加人制度的主张，但同时认为，其许多做法在我国很难行得通，必须进行较大的改造。从上述对德、日和我国台湾地区从参加人责任的分担和免除的介绍中可以看出，其存在的问题在于，其一，如果主参加人让从参加人分担责任，双方意见不能达成一致时，还需另案处理他们之间的争议。这就是说，在这个案件中、它们之间的纠纷，并没有完全确定，而另案处理肯定会带来费用的增加等问题。其二，在另案审理中，从参加人需要分担和可以免除的责任在认定上也是有相当难度的。因此，笔者认为，即使我国引进大陆法系的从参加制度，也应在保障从参加人诉讼权利的基础上，提供从参加人享有选择权的一次性纠纷解决机制。例如，随着案件的进程、责任的明确，从参加人若愿意接受调解甚至裁判，其角色亦可从参加人转化为当事人，从而使自己的责任分担得到最终解决。
　　3．第三方被告和交互诉讼制度的增设和难点的解决。第三方被告是指在已经开始的诉讼中，被告以第三人对其被诉的权利请求负有责任为理由，让第三人作为自己的被告加入其中。第三方被告加入后，在被告与第三人之间形成一种新的诉讼，该第三人由此而成为被告的被告，而提出第三人参加诉讼请求中的原诉被告则被称作第三人诉讼中的原告。第三人参加诉讼纯粹是选择性的，被告完全可以在一个单独的诉讼中针对第三方当事人提出请求。关于第三方被告制度增设的难点，我国大陆学者研究较少，而我国台湾地区在10多年前已开始对这一问题的研究。杨建华教授在一个研讨会上的有关发言认为，关于美国的交互诉讼与第三人诉讼，民事诉讼法委员会曾经讨论过，但大家考虑的结果，认为交互诉讼、第三人诉讼的情形最麻烦的地方，就是在实体法的问题难以解决。因为交互诉讼与第三人诉讼都要行使求偿权。举一个交互诉讼的例子来说：有一件车祸，被害人向加害人即受雇人以及其雇佣人请求连带赔偿。在交互诉讼中请求连带赔偿，连带债务对外负连带责任，对内则有求偿权之行使，于是雇佣人在这个诉讼中可以对受雇人提起交互诉讼求偿。但在雇佣人尚未实际向债权人赔偿前，他可否向受雇人求偿？也就是说他钱还没有赔出去，可否行使求偿权呢？这是一种情形（在该案中，受雇人是共同被告，若在这个诉讼中受雇人提起交互诉讼求偿，则受雇人还会成为第三方被告，即同时具有两种诉讼地位——作者）。此外，第三人诉讼还存在这样的问题：比如货物之买受人向货物出卖人请求损害赔偿，而出卖人则向制造商请求赔偿，这时加入了第三人制造商，同样也有在尚未赔偿前是否可以行使求偿权的问题。早在五六年前，台湾地区民事诉讼法委员会虽曾讨论，但尚无最后结论，因其重要的是实体法求偿权之行使的问题。但这个制度对防止裁判矛盾与诉讼经济的功能来说，的确有相当大的贡献。我国台湾地区近年来对民事诉讼法曾做过多次修订，但至今尚未引进美国的第三方被告制度。
　　第三人参加诉讼旨在“避免迂回诉讼和在一个诉讼中处理产生一组事实的整个诉讼标的，因而迅速经济地实现正义”，第三人参加诉讼的有效性节约了在两个诉讼程序中证据重复所耗用的时间和费用，避免了对基于相同或相似证据的相关请求带来不一致的判决结果，消除了时间间隔可能引发的对原诉被告的严重损害，同时又有助于在不同的法律关系主体中发现纠纷的真正主体。因而，增设该项制度是非常必要的。至于求偿权的行使，虽存在一定的问题，但这一问题应该是能够解决的。根据美国联邦民事诉讼规则的规定，被告把第三人作为他的被告引入诉讼是有条件的，就是第三人应是被告对原告的请求负有全部或一部分责任，或者有这种可能性的人。从这一规定来看，第三人的责任是从原告对被告的主请求中派生出来的（如果只是从原诉同一事实关系中派生出来的，是与原告对被告的请求无关的独立的请求，则不能请求第三人作为第三当事人被告引入诉讼），此种情形下，允许在诉讼中原诉被告向第三方被告原则性地提出负全部或部分责任即可解决这一问题。如果没有该制度，让原诉被告承担责任后再行使求偿权，则会带来更多的麻烦，比如，被告由于不是真正的责任人，而在诉讼中缺乏积极性，从而导致责任的扩大。
　　增设第三方被告制度后，第三人除在诉讼地位、追加的条件等方面有了明显变化，其他方面与我国现行无独立请求权第三人制度并无实质性区别，这就意味着现行制度中的某些弊端还可能再现，因此，还应对其设置一些保护性制度。在美国，涉及第三当事人诉讼的情况下，无论在事物管辖权和对人管辖权方面，相对来讲都比较宽松。但如果由该受诉法院审理案件将导致第三方被告诉讼的极为不便，受诉法院也可以拒绝接受被告对第三方被告提起的诉讼。我国的现状决定了对第三人应有更强的保护措施。如果法院对第三人之诉没有管辖权，第三人参加诉讼又明显不方便时（如在外地），法院应当允许第三人以辅助性第三人的身份参加诉讼，甚至仅在外地提供书面意见即可。这样既能保证第三人的权利不被侵害，又有助于查清事实。如果第三人和受诉法院在一个城市，即使受诉法院对第三人之诉没有管辖权，法院也应有权对第三人之诉进行审理。
　　4．共同被告和第三方被告的区别与重合。我国有关第三人的理论和法律规定不适当地扩大了第三人的范围，使司法实践中许多本应作为本诉共同被告的人被列为第三人，这与美国民事诉讼中第三人的确定形成了很大的反差。下面，我们举美国史蒂文·苏本教授模拟的一个案例来说明当事人诉讼地位确定上的差异。
　　美国某律师代理了帕特丽夏和玛丽的案件，两人因乘坐的出租车紧急刹车以及被后边的车撞而受到严重伤害。据出租车司机说，他之所以急刹车是因为在他车的前面有一辆自行车突然急转弯，而他不想撞到骑车人，但急刹车导致了后面的投递货车撞在出租车上。律师主张所有的四名被告都对原告有过失行为（出于诉讼策略的考虑，末将骑车人列为被告）：驾驶出租车夏皮罗；驾驶投递货车理查德以及基于雇主责任法律原理——雇主对雇员执行职务中所实施的行为负责——中的每一位雇主（夏皮罗股份有限出租车公司和速递公司）。诉讼中，甚至在证据开示结束之前就常常发生的另一种情况就是，当事人双方试图对案件达成和解。为夏皮罗及其公司承包的保险公司提出付给每个人20000美金，以换取他们放弃对夏皮罗及其公司这两位当事人的诉讼。达成和解后，在以后的审判中，就只有货车司机帕米拉·理查德和速递公司两名被告了，换言之，进入审判阶段的被告就只有两人了。按照我国的法律规定和诉讼理论来看，上述案例中出租车公司是被告，出租车司机和速递公司的司机均为第三人，至于速递公司是第三人还是共同被告，可能会有不同看法。比较上述当事人诉讼地位的确定，我国的做法不仅导致了第三人范围的扩大和对本诉当事人权利的限制，而且影响到案件审理的效果（如第三人和原告的直接沟通）。如果出租车公司败诉，很可能公司会让司机承担全部或部分的赔偿责任，对司机来说，其没有当事人的地位，却要在败诉时承担很大的责任，这显然是有失公平的。因此，我们应当重新界定第三人的范围，将可以作为本诉共同被告的人从第三人中分离出去。从中并可看出，若共同被告之间发生争议，一方提起交互诉讼求偿，则有一方被告还会同时成为第三方被告，即第三人。虽然这种当事人诉讼地位重合的情形仅出现在个别案件中，但交互诉讼的规定，对纠纷的一次性解决无疑有着未雨绸缪的功效。
　　德日等国的从参加制度有助于原诉被告和第三人的内部团结和一致对外，而美国的第三方被告制度有助于纠纷的一次性解决。两者各有利弊，一方之长恰是另一方之短。但从我国国情来看，笔者认为，德、日的从参加制度没有完全解决参加人和从参加人的纠纷，会留下较多的后遗症。我们应更多地借鉴美国的做法，尽量使纠纷一次性得到彻底解决。 
 
 
 
注释:
　　  本部分主要参考了德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法。
  　　参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1997年版，第278页。
  　　参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局2004年版，第230页以下。
  　　参见蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析--当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第271页。
  　　参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991年版，第88页。
  　　参见汤维建：《美国民事诉讼法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第376页。
  　　参见宋振玲：《无独立请求权的第三人制度之比较研究》，《沈阳大学学报》2003年第3期。
  　　参见赵钢：《从司法解释与现行立法之抵触看无独立请求权第三人诉讼地位之窘困及其合理解脱》，《法学》1997年第11期。
  　　参见蒋为群：《论无独立请求权的第三人》，《甘肃政法学院学报》2002年第6期。
  　　参见张卫平：《无独立请求权第三人与第三人类型重构》，http：//www．chinacourt．org．2003年11月17日访问。张卫平教授总的建议是根据纠纷解决的需要，将第三人划分为原告型第三人、被告型第三人和辅助性第三人。原告型第三人即有独立请求权的第三人。本文集中讨论无独立请求权制度的改革问题，故仅取其对该问题的看法。
  　　参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》，《政法论坛》2000年第1期。
  　　参见《民事诉讼法之研讨》第四册，台湾三民书局1995年版，第725页以下。
  　　参见[美]杰克•H•弗兰德泰尔：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第349页。
  　　参见[美]史蒂文•苏本等：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第76页以下。