法律父爱主义与侵权法之失
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
私法的精神气质在于“一视同仁”，不宜过多着眼于个体的经济、社会地位进行过度的利益再分配。如果确实需要区分，也应当由法律对区分类型—比如生产者和消费者—进行明确规定，并界定适用范围，否则，将动摇私法的价值根基。矫正正义与分配正义应当有各自适用的制度边界，私法、公法应当有匹配的职能分工，不宜随意进行“私法的公法化”或“公法的私法化”。循此，纠正强弱非均衡格局的法律父爱主义措施应当主要体现于社会性立法之中。更科学的做法是适当进行制度的切割，将相应的对策转为社会立法安排，而不要在私法领域过度扩张法律父爱主义。作为分配正义载体的工伤保险制度从传统民法中分离出去，成为现代劳动法的重要组成部分即很好地说明了这一点。
四、父爱主义还是私法自治：侵权法的宪政张力
提及侵权法的功能，人们容易将关注的焦点集中在损害填补这一积极的维度上。其实，作为权利救济机制，大多数权利侵害几乎都可以诉诸侵权法，其对于个体的行动自由有着极大的影响空间。因此，侵权法在权利救济和一般自由之间寻求平衡的消极功能更是界定其作用范围不可或缺的维度。然而它经常处在“被遗忘的角落”，立法、司法甚或学界也忘却了侵权法的消极面相：这就是对自由的维护。{57}
由于权力的扩张性、单方意志性，从弥尔顿到伯克，到阿克顿和哈克伯特，无一不认为权力是侵害个体合法自由的“万恶之源”。传统的宪政制度建构和学理研究把关注点放在公民个体与国家权力的直接关系上，对国家公权力予以规则化的限制约束，防止其过度人侵个体的基本权利的范围，并认为如此则囊括了宪政的全部内容。这样一来，传统宪政警惕的对象就被局限于国家权力，宪政努力的方向就被狭义地理解为如何通过公法规则的建构，合理划分公民一国家各自意志的边界，划定哪些是“风能进，雨能进，权力不能进”的个体私域，并以基本权利的形式对之予以确认。但是，宪政的精义并不仅仅在于防范直接的公民个体一国家权力关系这一单一维度上，还应包括在与其他个体自由相兼容的条件下，不受制于他人意志。个体行为是自我意志的产物，只能服务于合法自我目的的推进；反之，如果只是他方意志、利益实现之工具，那么，无论这一“他方”是意指国家，还是个体自身之外的其余平等主体，都有损于宪政的要旨。概言之，个体必须有不受任何他者意志非法干预的“确获保障的私域”(assured free sphere) ,{58}其与任何他者意志无关，只和自我意志相关。
循此，宪政可以沿着以下两个维度展开：一为公民个体一国家关系，一为公民个体一其余平等主体的关系，即群己权界之维，而后者则在传统宪政的视域中被遮蔽了。依循立体的宪政视角，侵权法应当承担双重职能：既要保证个体与国家之间关系的良性互动，也要合理划定群己权界。
一方面，“如果某种私人间的行动只会影响自愿的成年行动者，而不会影响其他任何人，那么仅仅是不喜欢这些人的所作所为，甚或知道这些人因其所作所为而侵损了他们自己，都不能成为使用强制的合法根据”，{59}侵权法将之留待个体自我和彼此之间的合约解决，不予过问。其实，从更接近现实的认知分析框架出发，密尔式的意见更有说服力，“一个人不可能知道什么使得他人愉快或不愉快”，{60}“即使有时候人们确定地知道什么使他人愉快或不愉快，干预错误的概率也是很高的，以至于保证了对父爱主义的普遍禁止”。{61}
另一方面，个体对于其他主体的侵权责任承担只能以他可以做出合理判断的情形为限，他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他的影响，他应当只对他自己的行动负责（或对那些由他监管的人的行动负责），而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。{62}除非故意或过失，或基于法定理由造成其他主体损害应承担赔偿责任，否则与他者无涉。如果确实需要溢出“自己责任”，那么亦应当有法定的因果关联—其或者是危险源的开启者、控制者，或者是活动的受益者，并且严格限制其适用的范围。
父爱主义支配下的侵权法偏离了个体行为自治的合理限度，与宪政之维形成紧张关系。使个体免受免于个体受到自我选择的伤害是父爱主义的行动原点之一。在这一目标导向下，不同价值之间是可以置换通约的，如果其他价值目标与这一取向相冲突，在取舍权衡中必是父爱主义逻辑胜出。加之对于信息能力和判断能力的过度自信，侵权法往往介入本属于意思自治的领地，对于个体“无涉他者”的自主选择予以限制，以侵权法的责任追究代替当事人之间的合约自我规制。同时，法律父爱主义为了推进弱者的利益保护，不合理地扩大私法之中的“身份再发现”，扩张基于身份的强弱类型区分。在此基础上，限定在侵权法范围内寻找损害的“最后负担者”，这一做法将个体责任承担异化为风险分散的保险机制，不当地扩大分配正义的适用范围，导致制度逻辑严重错位。因为，“在任何一个社会中，从来都不是有损害就有救济的。有些损害没有救济，有些损害是通过买保险来分担，主张有损害就有救济是错误的”{63}其实，尽管法律父爱主义是出于善意，但其实质还是一种强制，而“强制就是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力”，{64}使之无法在实现自己的目标中充分运用其“地方性知识”或能力，无法充分实现自己意志；或将之拉入了原本无从预期的风险承担之中，不知如何安排自己合理的行动边界。循此，本应由侵权法铸就的个体合理的自治界限却模糊不清，个体无从获得自决、自足、自我完满的“避难所”或“堡垒”，侵权法也在宪政之维上迷失了自己。
五、结论：审慎对待法律父爱主义
笔者秉持一种从强势型自由主义立场向温和型自由主义立场转变的观点。易言之，私法领域的父爱主义并非一律不可取；相反，在个体自主选择带来社会成本，或者当事人之间强弱过于悬殊、必须借助权利的倾斜性安排方能给予及时救济的场合，法律父爱主义的善意干预就有用武之地—但其前提仍然是不能颠覆私法的制度逻辑，否则私法将蜕变成社会性立法。在一个生活纷繁多变，各种利益诉求层出不穷的转型时代，公民不仅有要求国家不得侵犯自身的消极的基本权利，还有要求国家予以照顾的积极的基本权利。私法自身也发生了多重的裂变，把法律父爱主义彻底关在门外已经不是一个理性的现实选择。笔者认为重要的在于，法律应该审慎对待法律父爱主义，划定它不能介入个体“确获保障的私域”，对其适用条件予以明确规定，使之成为在保护个体与行动自由之间达成均衡的有力工具。
对于关涉他人、社会利益的自我选择，父爱主义可以介入规制。当一个人选择某种行动时不仅涉及个人的成本，而且可能给自己以外的其他人施加社会成本，这种行为就具有“负外部性”(negative externality)。如果某一行为造成其他主体或社会的损害，那么就需要法律规则的强制干预，迫使该行为人将全部社会成本都转化为自己的私人成本，对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会的最优，实现激励兼容。{65}因此，为了免于自我伤害而施行的法律父爱主义，应主要限制于具有“负外部性”的自我选择上。{66}特别地，对涉及个体生命、健康的考虑也应当适当参酌“负外部性”的判断标准。以美国医疗紧急救治为例，有多个州将生命自主权放置在最高价值位阶，将身体的自主处置权留待当事人（或其监护人）终极处理，“大部分州的制定法已经承认‘活着的意愿’，或者是其他在某些情况下终止医学治疗的高级指示”。{67}即便是危机时刻，“只有涉及传染病或有其他重大公共（即所谓州的）利益，患者未成年或无医学上的行为能力，并且无法获得亲属的同意和签字，医院方可无需获得亲属或其他有权签字者的同意签字”。{68}也就是说，只有这种对身体的自主处置对社会产生了外部成本，即“负外部性”，法律方可否定自我选择的效力。
更重要的是，即使“负外部性”有可能使得父爱主义的干预获得正当性，但是其只是必要条件而非充分条件，还需要有包括公共利益在内的各类利益的权衡比较。只有公共利益是如此“重大”和“即刻”之时，方可排除个体自治，代之以强行救治，否则仍不足以否定自我选择的效力。比如美国著名的“迪布勒伊案”，患者不愿意输血，医院希望州以保护第三方利益为由授权强行给患者输血。佛罗里达州最高法院认为，这种情况并未证明州的利益超过了患者（自由选择）的宪法权利。循此逻辑，对“负外部性”的考量也必须高度审慎，不宜随意扩张解释。按照“负外部性”标准，面对越来越多的有伤害可能的自我选择，如免费搭乘试航飞机、演艺人员从事危险镜头的替身工作、绝症患者自愿接受处于试验阶段的药品治疗等等，法律应规定相对方可以免除民事责任承担。{69}
对于高度危险源的启动者、控制者，法律父爱主义可以将之与其他主体进行强弱界分，适度偏离“自己责任”转而适用“优者负担”规则，实现一定限度的风险再分配。由于责任主体与危险活动的相关性，由其承担风险分散并不损及整体正义，也符合风险配置的效率原则。私法主体的“人像构设”并不都是均一化的，但其强弱划分必须要有清晰的标准，不能为了给损害结果找一个“没有办法的解决办法”而牵强区分。是否为高度危险源的开启者、控制者，这是判断是否实行“优者负担” 的操作性标准。高度危险活动“要么事故发生的可能性极大（比如机动车辆交通），要么虽然损害发生的可能性极微，但危险一旦实现其影响范围特别大（比如核能或环境责任领域）”， {70}无论受害方如何努力提高注意水平，都难以防范损害发生，除非其与该类活动的关联性减少为零（比如不乘飞机、不从爆破现场经过），但这在现代人际互动陌生化的状态下是很难做到的。对活动方而言，他开启了对他人人身、财产权益有损害之虞的危险源，控制着活动的进程，从信息优势来讲，他对于这些活动或物品的性质具有最为真切的认识，也最具有能力控制危险的现实化，确实属于风险承担的“强者”，适宜施行权利的倾斜性配置。在消费品领域，风险在外观上不像航空、汽车等事故那样与“高度危险”相联系，但是，随着消费产品的日益复杂化，这一领域同样可以适用法律父爱主义进行保护。“今天的消费者比以往任何时候都要茫然。产品的科技含量越来越高，与产品的发展速度相比较，消费者的知识增长相对落后，其对产品的识别能力显著下降”，{71}生产者和销售者依据信息优势地位实际上控制产品的风险源，符合强弱区分的“强者标准”。循此，在产品责任领域实行权利的倾斜性配置，应和了适度法律父爱主义的内在规定性，既有利于保护在现代商品知识面前愈加“脆弱”的消费者，也能够有效激励生产者努力推动新技术、新产品安全性能的发展。
注释:
{1}我国《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”这一条文虽然使用“可以”来表述医方的紧急救治，但是，依据侵权法草案的专家解释意见，立法原意是对于医疗机构而言，这里的 “可以”其实带有一定的强制性。法律已经规定了“可以”，实质上意味着义务，如果不履行，将要承担不作为的侵权责任。该条文在一定程度上受到“肖志军拒签案”的启发。参见杨立新、杨华云：《新草案提交人大审议》，载《新京报》2008年12月23日第3版。关于“肖志军拒签案”，参见袁正兵、吕卫红：《丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡》，载《检察日报》2007年11月22日第1版。
{2}参见熊红明：《旅行者露营洪水夺命家属向“驴友”索赔35万》，载《南国早报》2006年10月20日第4版。
{3}参见茆琛、刘琳蕤：《空中杀手如何“惩罚”？》，资料来源：http://news. xinhuanet. corn/focus/2009-03/16/con-tent_10998545.htm，访问日期为2010年2月20日。
{4}[美]理查德·A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第391页。
{5}Paternalism也可依字面含义直译为“家长主义”。考虑在中国语境下，“父亲”一词特有的权威、强制意蕴，本文将之意译为“父爱主义”。
{6}参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
{7}See John Kleinig, Paternalism, New Jersey: Rowman＆Allanheld, 1983，pp. 8-14.
{8}See David L. Shapiro, Courts, Legislatures, and Paternalism, Virginia Law Review, Vol. 74, 1988，p.528.
{9}See Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts, Yale Law Journal, Vol. 92, 1983，p.763.
{10}Eval Zamir, The Efficiency of Paternalism, Virginia Law Review, Vol.84, 1998，p.236.
{11} Cass R. Sunstein and Richard H. Thaler, Libertarian Paternalism 1s Not an Oxymoron, University of Chicago Law Re-view, Vol. 70 , 2003，p.1165.
{12} Gerald Dworkin, Paternalism, in Morality and the Law, Richard Wasserstrom ed., Wadsworth Publishing CompanyLtd., 1971，pp.108-113.
{13}孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期。
{14} David L. Shapiro, Courts, Legislatures, and Paternalism, Virginia Law Review, Vol.74, 1988，p.520.
{15} John Stuart Mill, On Liberty, reprinted in On Liberty and Other Essays, John Gray ed., Oxford University Press,1991，p. 166.
{16} David L. Shapiro, Courts, Legislatures, and Paternalism, Virginia Law Review, Vol.74, 1988, p. 525.
{17}[美]道格拉斯·C．诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店1994年版，第23页。
{18} T. M. Wilkinson, Dworkin on Paternalism and Well-Being, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 16, 1996, p.437
{19} Eyal Zamir, The Efficiency of Paternalism, Virginia Law Review, Vol.84, 1998, p.239.
{20}参见谢鸿飞：《现代民法中的“人”》，载北京大学法学院《北大法律评论》编委会编：《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社2001年版。
{21} T. M. Wilkinson, Dworkin on Paternalism and Well-Being, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 16, 1996, p.434.
{22} Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law: Hann to Self, Oxford University Press, 1989, p.23.
{23}参见中国社会科学院经济研究所：《现代经济辞典》，江苏人民出版社2004年版，第1165、1166页。
{24} See John. D. Hodson, The Principle of Paternalism, American Philosophical Quarterly, Vol. 14，1977，pp.61，62.
{25} Eyal Zamir, The Efficiency of Paternalism, Virginia Law Review, Vol.84, 1998，p. 230.
{26} See Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to CompulsoryTerms and Unequal Bargaining Power, Maryland Law Review, Vol.41，1982, pp.590-595, 624-638.
{27} Eyal Zamir, The Efficiency of Paternalism, Virginia Law Review, Vol. 84, 1998，p. 230.
{28}参见谢鸿飞：《现代民法中的“人”》，载北京大学法学院《北大法律评论》编委会编：《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社2001年版。
{29}[法]皮埃尔·布迪厄：《反思社会学导论》，李猛等译，中央编译出版社1997年版，第135页。
{30} H. L. A. Hart, Law, Liberty, and Morality, Oxford University Press, 1963 ．p. 32.
{31}王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第240页。
{32}[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第162页。
{33}参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第247页。
{34}[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第163页。
{35}详见《中华人民共和国侵权责任法》第3章：“不承担责任和减轻责任的情形”。
{36}[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第90页。
{37}张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第63页。
{38}[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第88 -90页。
{39} See John Stuart Mill, On Liberty, reprinted in On Liberty and Other Essays, John Gray ed., Oxford University Press,1991 ．pp. 62-82.
{40}[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第314页。
{41}[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第55页。
{42}[美]克里福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第74页。
{43}[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社1991年版，第32页。
{44}[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第98页。
{45}[美]理查德·A．爱波斯坦：《简约法律的力量》、刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第98页。
{46}[美]罗伯特·考特等：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第470页。
{47}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第119页。
{48}[美]威廉·M．兰德斯、理查德·A．波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第117页。
{49}程啸：《侵权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第123页。
{50}杨立新等：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第124页。
{51}杨立新等：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第134页。
{52}[法]福柯：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，载北京大学法学院《北大法律评论》编委会编：《北大法律评论》（第2卷第2辑），法律出版社2000年版。
{53}[日]青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001年版，第86页。
{54}[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第393、394页。
{55}[美]戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第16页。
{56}[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第394页。
{57}参见杨立新等：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第134页。
{58}参见邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第8页。
{59}[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第180页。
{60} John Stuart Mill, On Liberty, reprinted in On Liberty and Other Essays, John Gray ed., Oxford University Press,1991，pp.84, 85.
{61} Rolf E. Sartorius, Paternalistic Grounds for Involuntary Civil Commitment: A Utilitarian Perspective, in Mental Ill-ness： Law and Public Policy, Baruch A. Brody＆H. Tristram Engelhardt, Jr. eds., D. Reidel Publishing Company, 1980, p. 137.
{62}[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第99页。
{63}杨立新等：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第135页。
{64}[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第165页。
{65}参见张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第72页。
{66} 即便是在理论层面争议较小的要求摩托骑士戴头盔的做法，由于与“负外部性”标准关联不大，实践中也不时遭遇否定。1960、1970年代，美国推行强制戴头盔的法律规定，但不少法庭以反对父爱主义的名义推翻了它。See DavidL. Shapiro, Courts, Legislatures, and Paternalism, Virginia Law Review, Vol.74, 1988，p.525。
{67} See Comment of Choosing How to Die： The Need for Reform of Oregon