我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建
1．我国《民法通则》第133条之利弊分析。如前所述，自《民法通则》颁布以来，我国法律界对该第133条之规定积极赞成者有之，强烈反对者也有之，究竟应该如何评说该条规定的“是非功过”呢？笔者认为全面赞成与全面否定的态度都是不对的，因为该条规定既有不容抹杀的价值和意义，但也同样有着不可忽视的缺陷和问题。
《民法通则》第133条规定的价值和意义在于，从实际效果来看，该条对受害人的保护是较为有利的。因为根据该条的规定，在未成年人侵权时，如未成年人有财产则需用自己的财产承担责任，如无财产则由监护人承担责任，但法官可根据情况适当减轻监护人责任。从处理的实际效果来看，尽管《民法通则》没有明文否定未成年人具有特殊侵权责任能力的理念或命题，但实际上是用具体规则的设计达到了该效果。故就对受害人合法权益的保护力度而言，尽管比起法国模式民法典之未成年人与父母或其他监管人负连带责任的规定逊色不少，但相较于德国模式民法典肯定未成年人在侵权责任能力上具有特殊性的相关规定却要强得多。实际上，也正因为如此，该规定的基本精神不仅为我国法律实务界人士所一致赞同，也得到了相当部分理论工作者的高度肯定，同时也为《越南社会主义共和国民法典》第606条所借鉴。
尽管存在上述价值和意义，《民法通则》第133条也存在不少不可忽视的缺陷和问题，主要体现在以下几个方面。
第一，根据该规定，很容易使人得出结论：我国是以有无财产来划分未成年人是否具有侵权责任能力的，而这样做是缺乏合理的理论支撑与说服力的，故对一些由此而产生的不正常现象或问题无法予以合理解答。例如，成年人中也有无财产而无法实际承担侵权责任的人，是否这些人也可称为“无侵权责任能力的人”？再如，根据此种划分，已满14岁却无财产的未成年人因严重犯罪行为而侵权，则该未成年人是具有刑事责任能力的但却不具有侵权责任能力，从简单之事理性质出发这种现象岂非难以令人理解和接受？
第二，根据该规定，尽管监护人对未成年人造成的损害有过错，但只要未成年人有财产，则监护人也无需承担任何责任，这对未成年人而言是极不公平的。同时，也不利于督促监护人善尽其监护责任。
第三，根据该规定，由于要以未成年人是否有财产来决定监护人到底要不要负责任，而未成年人是否有财产往往要到开庭调查甚至判决执行时才能真正弄清楚，这就造成了受害人在决定起诉时面临不知以谁为被告的尴尬局面。
第四，根据该规定，在未成年人有财产时，监护人无需承担责任，在未成年人无财产时，监护人应该承担责任，但同时又规定此时监护人如尽了监护责任的，可以 “适当”减轻其责任，这使得理论界对监护人到底是承担一般过错责任、推定过错责任、无过错责任抑或公平责任而争论不休。[35]
第五，该规定未区分亲权人与其他监管人，而是统一以“监护人”的称谓对之按同一的责任规则处理，这忽视了作为未成年人父母的亲权人与其他监管人在性质上的根本区别，因而是不合理的。
第六，根据该规定，单位作监护人的不需要承担责任；在未成年人有财产但财产不足时，监护人要承担责任却只承担“适当”责任，这些规定既看不出其理论依据何在，也不合理地损害了受害人的合法权益。
2．我国《侵权责任法》第32条的利弊分析。如上所述，我国《侵权责任法》第32条从总体精神上看基本继承了《民法通则》第133条的规定，但有两点小的变化：(1)删除了《民法通则》第133条关于单位担任监护人不承担责任的规定。(2）删除了《民法通则》第133条关于未成年人财产不足时，监护人只是 “适当”承担责任的“适当”两字。[36]从《侵权责任法》第32条的这两点修改来看，应该说是向着更有利于受害人救济的方向又迈了两大步。但应该看到的是，尽管《侵权责任法》第32条较之《民法通则》第133条更进一步关注到了对受害人的合理救济问题，并作出了改进的努力，因此克服了《民法通则》第 133条上述六大缺陷或问题中的最后一点，但由于从总体精神上看《侵权责任法》第32条基本继承了《民法通则》第133条的规定，故《民法通则》所存在的上述其他五大方面的缺陷或问题，《侵权责任法》均未予解决而是继续存在。
我国《民法通则》第133条以及取而代之的《侵权责任法》第32条之所以存在上述种种问题或弊端，究其实质乃在于：尽管两者均自觉或不自觉地意识到了德国模式民法典在未成年人侵权责任能力问题上的观点和做法存在不利于受害人保护的弊端，但囿于传统或惯性，却未能或未敢如法国模式民法典那样直接否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性之传统观点或理念，并明确彻底地规定未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一道负连带责任，而是以未成年人是否有财产来分别决定到底是未成年人本人承担责任还是监护人承担责任。这造成了因思路不明、逻辑不清而产生种种弊端的不利局面。故此，要改进和完善我国未成年人侵权责任承担制度，最根本的途径和做法是，勇敢放弃在未成年人侵权责任能力问题上的遮遮掩掩的态度和做法，旗帜鲜明地采法国模式立法例，明确肯定所有人均平等地具有侵权责任能力，并规定未成年人侵权时应由其本人与父母或其他监管人负连带责任，并将父母责任定位为无过错责任，将其他监管人责任定位为推定过错责任。
值得说明的是，未成年人侵权责任承担制度还涉及前文论述到的该制度规则的适用前提、对未成年人合理保护的特殊规则设计等方面，而我国现行有关未成年人侵权责任承担的立法在这些方面也存在一些疏漏和不足，但由于前文的相关分析和后文的相关建议对此均有论及和体现，故此处不多赘述。
综合全文，以下对我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建提出8条立法建议，希望能对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。[37]
第一条[未成年人侵权]
未成年人侵权系指未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。
第二条［未成年人与父母的连带责任］
未成年人侵权应由其本人与父母对受害人负连带责任。
父母中未与未成年人共同生活的一方可酌情减轻责任。
第三条[监护人、幼儿园、学校等监管人的责任]
未成年人侵权如系发生于其处于监护人或托儿所、幼儿园、学校、医院、社会福利机构等自然人、法人或组织的监管之下时，该等监管人如不能证明自己对侵权行为的发生不存在监管过错的，应与未成年人一道对受害人负连带责任。受委托承担临时监管义务的人负同样的责任。
监管人与未成年人按各自行为与损害之间的因果关系的比例确定责任，难以划分确切比例的，平均承担。
父母始终对未成年子女所应承担的侵权责任负连带责任。
第四条[未成年人责任的限制]
在责任客观上只能由未成年人承担时，法院可在考虑损害及赔偿费用的性质、双方当事人的经济状况等因素的前提下，适当减少未成年人应承担的赔偿数额。
第五条[共同侵权中正常成年人的注意义务]
共同侵权人中既有未成年人，也有正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。
正常成年人教唆、帮助未成年人侵权，由教唆、帮助者与未成年人及其父母负连带责任。在责任人相互之间，由教唆、帮助者负主要或全部责任。
未成年人的监护人或其他监管人如不能证明其不存在监管过错的，与父母承担同样的责任。
第六条[混合过错中正常成年人的注意义务]
加害人一方为未成年人，受害人一方为正常成年人，如后者明知或应知前者为未成年人的，负有更为谨慎行为的义务。
受害人一方为未成年人，加害人一方为正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。
第七条［未自立成年子女侵权］
已成年但经济上尚未自立的子女侵权，如受害人所受损害为生命健康权损害，父母应代为垫付受害人之必需治疗费、受害人本人及其所供养者的基本生活费、教育费、丧葬费、交通费等实际损害费用。
法院可根据侵权人父母及受害人双方的经济状况适当增加或减少前者应垫付的赔偿费用。
第八条[责任保险]
在针对未成年人存在责任保险的情况下，针对该未成年人侵权所产生的赔偿费用应首先由保险费支付。
如针对未成年人存在强制责任保险，则违反保险义务者，应对本可由保险费支付的损害赔偿费用承担责任。
注释:
[1]我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”
[2]杨立新：《侵权责任法草案应当重点研究的20个问题》，《河北法学》2009年第2期。
[3]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第59页。
[4]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第330页。
[5]徐国栋主编、薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第371页。
[6]但《日本民法典》、《澳门民法典》规定由未成年人单独承担责任，《蒙古国民法典》则规定由未成年人本人负首要责任，父母或其他监管人负补充责任。
[7]陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版，第308页。
[8]费安玲等译：《意大利民法典（2004年）》，中国政法大学出版社2004年版，第480页。
[9]渠涛译：《最新日本民法（2006最新版）》，法律出版社2006年版，第151页。
[10]参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第72页；姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第92 ～ 93页；《美国侵权法重述（第二版）》第283A条、第316条。
[11]同前注[3]，王利明主编书，第53页。
[12]同上注，第60页。
[13]参见王利明（项目主持人）：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》，法律出版社2005年版，第164页，第1898条；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第707页，第1515～1516条；[德]布吕格迈耶尔：《中国侵权责任法学者建议稿及立法理由》，朱岩译，北京大学出版社2009年版，第6页，第2:301条。
[14]德国、意大利、俄罗斯、阿尔及利亚、埃及、我国台湾地区、我国澳门特别行政区均属此列。
[15]王卫国主译：《荷兰民法典（第3、5、6编）》，中国政法大学出版社2006年版，第203页。
[16]同上注，第203页。
[17]黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典（全译本）》，北京大学出版社2007年版，第369页。
[18]《俄罗斯联邦民法典》第1073条第1款也有类似的规定。
[19]齐云译：《巴西新民法典》，徐国栋审校，中国法制出版社2009年版，第129页。
[20]可能因未成年人之侵权行为而承担责任的主体除未成年人本人外，还会有哪些？纵观大陆法系相关民法规定可以发现，除父母外，责任主体还包括监护人、托儿所、幼儿园、学校、医院、其他承担管理照料义务的自然人或法人、组织等。对这些责任主体应如何称谓，各国或地区的相关规定不尽相同，如德国民法典统一称为负有监督义务的人；日本民法典统一称为监督人或监督义务人；澳门民法典统一称为负有管束义务的人；我国台湾地区“民法”统一称为法定代理人；意大利民法典既统一称为负有监督义务的人，又将其细分为父母、监护人、家庭教师和师傅四类；荷兰民法典将该责任主体规定为亲权人、监护权人；埃及民法典将其规定为亲权人、非亲权人。而本文则统一用“监管人”概括所有可能的责任主体，再细分为父母、其他监管人，而其他监管人则包括：监护人、学校、幼儿园等教育、管理机构，以及受父母或监护人委托照看、照料未成年人者。
[21]同前注[10]，姜战军书，第98页以下。
[22]理论界有学者呼吁对无过错责任实行限额赔偿原则（参见杨立新：《规定无过错责任应当着重解决限额赔偿问题》，《绍兴文理学院学报（哲学社会科学版）》2009年第3期）。笔者认为该主张具有合理性，如能确立，则对承担无过错责任的父母自然也是适用的，但这与本文主旨并非同一范畴的问题，故本文不予赘述。
[23]基于此，立法也不应否定丧失亲权或没有与子女一起共同生活的父母一方（或双方）对未成年子女侵权的责任，但在父母相互之间可根据是否行使监管职责的实际情况合理划定责任份额。
[24]英美法系国家可通过事实自证规则达到大陆法系民法典之推定过错责任的类似效果。
[25]根据《巴西民法典》,18岁以下的人均为未成年人。
[26]其含抚养、扶养和赡养三种情况。
[27]《德国民法典》、《巴西民法典》相关规定所体现的不得剥夺未成年人维持基本生计及履行扶养义务之所需的旨意，在我国完全可以通过民事执行程序的相关规定解决，不必在实体法中作具体规定。实际上，在执行过程中，保障被执行人的基本生存所需一直是我国民事执行制度所肯定的，不论被执行者为谁。
[28]参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第620页。
[29]同前注[2]，杨立新文。
[30]中国民法典立法研究课题组（课题负责人梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第316页。
[31]同前注[13]，王利明（项目主持人）书，第164页。
[32]受害人其他未能由未自立成年子女之父母垫付的损害自然可以在日后该子女有财产能力后继续追偿。
[33]参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期。
[34]参见徐涤宇译：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第275页。
[35]同前注[10]，姜战军书，第124页以下。
[36]严格地说还有一点修改，那就是《民法通则》第133条规定，在未成年人无财产而由监护人承担责任时，如监护人尽了监护责任的，则可以适当减轻其民事责任，而《侵权责任法》第32条将该“适当”两字删除，但这样的删除并无多大实际意义，故本文对此修改忽略不论。
[37]由于这些建议实际上是前文论述和观点水到渠成的结果，故此部分不再赘述其理由。