“知识创作物未保护领域”之思维模式的陷阱
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
当然，在第二重标准论下，该方向下的司法活用应该持谨慎态度。特别是当设立激励的必要性不太明确的时候，认定存在不法行为的合理性就会存在问题。但是也并不是一定不认定，在例外情况下，如效率性的改善很明显而不必等待立法的情况、以及通常认为欠缺保护的情况，也是可以认可司法介入的。关于这一点，穴洼田充见先生在与笔者相同的问题意识下，也认为不受单独知识产权立法保护的行为在通过一般不法行为法进行保护时应该慎重。[33]但还是有某些立场不一致的地方。即在例外情况下允许司法介入的要件论上，穴洼田认为在承认不法行为合理性的时候，要以成立承认权利的社会规范为必要前提。
但是笔者对这种观点存在疑问。因为笔者认为，以发展产业和文化为目的的民主决定，或者说至少是在日本使产业和文化有所发展的决定，是作为贯穿各种知识产权法的全局的判断而存在的。这里已经有更高层次的原理规范成立了，无需再去寻求另外的社会规范的正统化。即采用了RonaldDworkin先生所强调的追求完备性的手法，[34]对法进行全局性理解，尽可能朝着相互间不产生矛盾的方向进行解释，这样一来，即使不需拿出既成的社会规范，有关以发展产业和文化为目的的决定，也许就能够从法的全局中读取出来。[35]而且进一步而言，从程序正统化的视点来考察的话可以指出，知识财产的情况下过度依赖社会中生成的规范是危险的。认可知识财产相关权利的主张者对他人行为进行规制的理由在于，这种规制有助于改善社会整体的效率性。也就是说，双方当事人利益之外的外部溢出效果成为了决定因素。允许了搭便车，即不认可权利主张者的权利、被主张权利者的利用成为自由；或者对搭便车进行规制，即认可前者的权利而否定后者的利用，这两种情况的选择最终是以什么为指向的呢，在笔者看来是为了改善更宏观的社会整体的效率性。
但是，这种社会整体的效率性有时与当事者的利益不完全一致。比如，利用者收到了来自权利主张者的警告时，即使该利用者进行利用将对社会整体更好，但对于利用者自身而言利用价值并没有那么大，这时利用者就会考虑到诉讼的负担而屈服于警告。另一方面，从权利者的角度来看，如果还有其它更多利用者，考虑到警告对象的利用者停止利用行为或者自己胜诉的话将产生的波及效果，因此极有可能不会太在意相当巨额的诉讼成本。最终，尽管从社会整体来看本来更希望允许利用行为的，但由于利用者屈服于警告，就好似形成了一种权利被接受的外观。因此，对于外部效果很强的财产，其本身被视为存在着某种社会利益，这种利益的实现也许会因为考虑到诉讼等负担，仅仅只由不考虑社会整体利益的当事者通过交易来积聚，这样看来民主决定还是不可替代的。
四、代为结语——关于今天的其它报告
先对以上内容做个小结：第一，由于知识创作物与人的行为难以区分，承认关于知识创作物的权利其实就是制约他人的自由，因此不能当然地认为应该设定。第二，除了法律规制之外，还可以由市场进行规制，因此即使存在知识创作物未保护领域，也不一定就必须通过立法创设保护。第三，即使要进行立法，也应该探索在尽可能不制约人们的自由的同时又能够实现目标的规制点。第四，不负有政治性责任的司法在权利创设方面应该谨慎。但是，不是按照目的手段式思考方法而是从义务论的角度上，对知识创造物特定化并将其利用行为规定为侵害要件，这样一来就并非要通过司法，社会中自觉遵守适法行为都将成为可能，因此对于这种考虑方式较容易的获得内在视点的这方面应该予以留意。
最后，从将知识创作物未保护领域这种思维模式相对化的本文观点出发，对于本文所构建的体系在面对个别具体的课题时的应用问题，在此希望通过将其它各位先生的报告纳入到本文的构想中来予以说明。首先是井上由里子关于隐私权的报告。[36]该权利设置的积极根据无法通过激励理论的效率性获得，也不能作为当然权利等待立法去规定，而是涉及到与人格尊严相关人格价值的问题。因此其特点是，将积极保护的创设委任给政策形成过程的同时司法也不可能过于谨慎。另一方面，当法制的设立不是很完备时，司法就有可能进行自由裁量，但如果使用与所有权一样的财产权形式的话，就看错了问题的本质。虽说权利是归此人所有，但实际上这里所规制的仍然是他人的利用行为。这样一来，对于他人自由的利益进行衡量后，还是认为有必要将权利的界限明确化。而且，也没有类似于特定知识创作物的利用行为这种至少在司法上限定了解释幅度的概念装置，于是就存在通过司法无限制扩张权利的危险，因此还是需要某种刹车器。比如仅仅对于将姓名、肖像商品化并应用于商业广告中的情况才考虑是否构成侵害，要对权利进行明确限定。
将知识创作物的保护相对化后，认为仅仅对工具主义视点上所必要的情况给予保护就足够了，如果持有这种观点的话，那么对于同样是知识创造物、或者同样是著作权法中作为表现形态的著作物(即创作性表达)，以什么理由去否定著作权法上的保护呢？对知识创作物乃至著作物给予保护并不是当然的权利，而是因为民主决定认为采取保护将有助于社会整体的效率性改善，因此即使是同类型的创作物，但如果认为对其进行保护与改善社会效率性无关的话，否定保护也是可以的。于是，以什么理由不对某些知识创作物进行保护，这本身就不成为问题了。关于这一点，驹田泰土先生有关字体的报告中，对于“字体”是否是创造物也可以从内在性的字体内容来考察。此时，比如在整体美的思考模式下，也许否定保护的理由就不存在。文字是著作物的表达方式，考虑到创作性表现的创作以及促进文化发展的著作权法趣旨的话，给字体赋予著作权这种强力保护就不无疑问。比如，对不受著作权控制的物和著作权所控制的物进行复印的情形，不将对于文字的权利清除的话将很麻烦，而且考虑到其对文化造成的影响等，就不是从内在性考虑了，而是通过外在性考虑，会产生赋予权利真的是正确的吗的疑问。[37]上野达弘先生关于实用美术的报告[38]中也可以适用该理论。
著作权法是为了激励文化领域的创作而规制文化领域的，其规制的不只是竞业行为，还包括私人活动等广泛的利用行为。于是，将实用品直接作为著作物进行保护的话，各种各样的自由多少会受到些规制。比如在博客上以“今天的食物”为题将装在餐具中的食品登载出来的行为、和以“今天的我”为题将布满了家具和文具的自己的房间配上文字登载出来的行为，对于这些行为都进行规制的话可能就会出问题。
关于竞业规制方面，著作权法与已有的商品形态酷似性模仿以及外观设计登记制度的关系也是问题。如果认可著作权法保护的话，在与外观设计的关系上外观设计登记的激励将有可能会被过度削弱。此外，与外观设计法和酷似性模仿规制这两者的关系上，如果有可能规避保护要件和保护期间的相关规定的话，倒不如变成消极性保护。与其说在要件论上不构成创造性表现，倒不如说是没进入文艺、学术、美术或音乐的范围似乎更稳妥。
另一方面，仅仅对于能够被视为纯粹美术的物，从法律完备性的角度考虑没有差别对待的理由，即使纯粹美术应用于实用品上时，认可权利和权利行使的话，对于能够被视为纯粹美术的应用美术也没有否定对其保护的理由。[39]此时，对于是否属于纯粹美术进行判断时，坚持高度创造性或艺术性的类似于阶段论这样的观点，最近在裁判中也十分有市场，如果不应该让裁判所在该美术是否应该被推荐的问题上斟酌的话，就不应该像所谓的著作物、创作性的要件整体那样要求对艺术性的高低进行判断。既然与外观设计登记的关系上存在问题，而通过实用层面对表现方式进行技术性的制约时，会看到新颖性、非显而易见性的要件，那么只要没登记就是自由的，以此确保竞争的自由，因为有此必要，所以不能将其与纯粹美术等同。另外，像布偶和平面外观设计那样的可以相当自由的选择表现方式时，可以被视为纯粹美术的形式，判断其在类型上是否属于文艺、学术、美术或者音乐的范围就足够了。
以上是在知识创造物的保护相对化的情况下，关于在工具主义的视点下和著作物一样的创作物是否也会存在否定保护的问题。相反，在工具主义视点下以激励理论进行思考的话，也存在着超出创造性表现的范围是否仍有保护必要的问题。比如，立顺美关于对数据积聚行为的保护的报告。[40]有观点认为为了确保对劳力等投资的激励，将已有的著作权法中的创意与表现方式的区别予以相对化，即使是一般理解下不存在再现创作性表现方式的情况，也肯定其类似性，应该扩大著作权侵害范围。这是在非著作物(即非创意)的创作性表现形式下，尝试着超越著作权法确定的权利范围即特定知识创作物的利用行为，试图通过解释扩张权利范围。[41]但是，第一，作为著作权法内在问题，著作权法只是非常广泛地规制文化的法律，由于其禁止的不只是竞业禁止还包括广泛的利用行为，如果再将网状型数据库等包含进来的话，规制的行为会不会变得过于广阔了呢。[42]欠缺创作要素的话这种广泛的规制也许难以正当化。也许会有反对观点认为，在著作权法内仅仅规制竞业行为是不充分的。但是，第二，作为外在问题，即规制手法的作用分担，现在暂时还可以有不法行为法保护，即使没有，也可以设立单个特别立法，为什么一定要选择著作权法呢？
综上所述，本文论述了将“知识创作物的保护”这种思维模式予以相对化的方向，从程序的视点来看，裁判所对于创设知识产权、强化知识产权保护方面的解释应该慎重，原则上要等待立法处理，只有当激励明显不足时才得以例外的通过一般不法行为进行保护，这样的话才是充分的。诸如创意与表现的区别、创作性表现的再生等这些著作权法中已有的、用来防止司法无限制扩张权利的概念装置，没有必要将其打破。
注释:
[1]Peter Drahos，APhilosophy ofIntellectual Property，Dartmouth Publishing Company Limited， 1996， p•18•
[2]Wendy J•Gordon：《知的财产法》，田辶刀英幸译，载《知的财产法政策学研究》11号(2006年)。
[3][德]伊曼努尔•康德：《カント全集11人伦の形而上学》，樽井正义、池尾恭一译，岩波书店2002年版，第98页。
[4][日]森村：《ロック所有论の再生》，有斐阁1997年版，第172页。
[5]Peter Drahos&John Braithwaite，Information Feudalism： Who OwnsKnowledge Economy？，2004； Peter Drahos：《知的财产关连产业と知的财产の国际化》，立花市子译，载《知的财产法政策学研究》3号(2004年)； Peter K•Yu：《国际的な口井い辶入みの动きについて(1)-(4)》，青柳由香译，载《知的财产法政策学研究》16-19号(2007-2008年)。
[6]⑥John Locke，Two Treatises ofGovernment，Cambridge： Cambridge University Press， 1988， p•286•
[7][德]黑格尔：《法哲学讲义》，长谷川译，作品社2000年版，第104、127-129、145-152、154页。
[8][日]田村善之：《知的财产法政策学の试み》，载《知的财产法政策学研究》20号(2008年)。
[9][日]森村：《财产の理论》，弘文堂1995年版，第121、241-261页。
[10]Jeremy Waldron，“From Authors to Copiers： Individual Rights&Social Values in IP”， 68Chi-Kent L•Rev•(1993 )•
[11][日]田村善之：《特许明の定义》同《市场•自由•知的财产》，有斐阁2003年版，第121页。
[12][日]田村善之：《亻云统的知识と遗亻云资源の保护の根と知的财产法制度•再论》，载《知的财产法政策学研究》19号(2008年)。
[13 ]James Boyle，Shamans， Software， andSpleens： Lawand the Construction oftheInformationSociety，Cambridge： HarvardUniversity Press，1996， pp•128-130•
[14][英]哈特：《法の概念》，矢崎光监译，みすず书房1976年版，第97-100、107-108页。
[15]BranislavHazucha：《他人の著作侵害を助ける技术に文寸する规律のあり方——デュアル•ユ一ス技术の规制における社会规范の役割》，田村善之、丹泽一成译，载《知的财产法政策学研究》24号(2009年)。
[16][日]川：《市场秩序法としての独禁法(1)-(3)——市场をめぐる法と政策》，载《民商法杂志》139卷3号•4、5号•6号(2008-2009年)；《市场をめぐる法と政策——竞争法の视点から》，载《新世代知的财产法政策学研究》创刊号(2009年)。
[17]Nari Lee：《交力果的な特许制度に关する多元的理论の试み(1)-(2)》，田村善之译，载《知的财产法政策学研究》14-15号(2007年)。
[18] Nari Lee：《特许文寸象の再编と财产主义の文寸等-ビジネス方法の特许适格性》，田村善之、津幡笑译，载《知的财产法政策学研究》9号(2005年)。
[19] Antonina Bakardjieva Engelbrekt：《制度论的点から见た著作：アクタ一•利益•利害关系と参加のロジック(1)-(2)》，载《知的财产法政策学研究》22号(2009年)。
[20][美]曼瑟•奥尔森：《集合行为论》，依田博、森胁俊雅译，ミネルヴァ书房1996年版，第1-79、142-216页。
[21][美]詹姆斯•布坎南、戈登•图洛克：《公共选扌尺の理论——合意の论理》，米原淳七郎他译，东洋经济新报社1979年版，第303-350页。
[22] Neil K•Komesar，Imperfect Alternatives： Choosing Institutions in Law， Economics， and Public Policy，Chicago： University of ChicagoPress， 1994， PP•53-97•
[23][英]哈耶克：《市场•知识•自由》，田中真晴、田中秀夫编译，ミネルヴァ书房1986年版，第229-230页。
[24][美]道格拉斯•诺斯：《制度•制度亦攵化•成果》，竹下公视译，晃洋书房1994年版，第97-155页。
[25][日]田村善之：《知的财产法》，有斐阁2006年版，第16-21页。
[26][日]田村善之：《商标法概说》，弘文堂2000年版，第1-12页。
[27][日]田村善之：《不正竞争法概说》，有斐阁2003年版，第35-36页。
[28][日]田村善之：《他人の商品の模亻放行为と不正竞争防止法——デッド•コピ一规制の具体的提案》，载《ジュリスト》1018号(1993年)；《不正竞争防止法2条1项3号の制度趣旨とその要件论》，载《工业所有法学会年报》21号(1998年)。
[29][日]田村善之：《商品形态のデッド•コピ一规制の动向——制度趣旨からみた法改正と裁判例の评》载《知的财产法政策学研究》25号(2009年)。
[30][日]田村善之：《デジタル化时代の著作制度——著作制度をめぐる法と政策》，载《知的财产法政策学研究》23号(2009年)。
[31 ]Jessica Litman， The Exclusive Right to Read， 13Cardozo Arts&Entertainment LawJournal(1994)， pp•29-34•
[32][日]田村善之：《知的财产と不法行为》，载田村善之编：《新世代知的财产法政策学の创成》，有斐阁2008年版，第42-44页。
[33][日]穴洼田充见：《不法行为法学から见たパブリシティ——生成途上の利の保护における不法行为法の役割に关する觉书》，载《民商法杂志》133卷4、5号(2006年)。
[34][美]罗纳德•德沃金：《法の帝国》，小林公译，未来社1995年版，第94-95、340-347页。
[35][日]田村善之：《知的财产法政策学の成果と课题—多元分散型统御を目指す新世代法政策学への展望》，载《新世代法政策学研究》创刊号(2009年)。
[36][日]井上由里子：《パブリシティの利の再构成一その理论的根としての混同防止规定一》，载《现代企业法学の研究》(筑波大学大学院企业法法学专攻十周年纪念)，信山社2001年版。
[37][日]玉井克哉：《文字の形と著作》，载《ジュリスト》945号(1992年)。
[38][日]上野达弘：《广心用美术の法的保护》，载《企业と法创造》年17号(2009年)；刘晓倩：《用品に付されるデザインの美术著作物该当性(1)-(2)》，载《知的财产法政策学研究》6-7号(2005)。
[39][日]田村善之：《著作法概说》，有斐阁2001年版。
[40][日]立顺美：《デ一タベ一ス保护制度论》，信山社2004年版。
[41][日]横山久芳：《编集著作物の现代的意义》，载《著作研究》30号(2004年)； [日]中山信弘：《著作法》，有斐阁2007年版。
[42][日]牧野さゆり：《米国における编集著作物の保护について》，载《北大ジュニアリサ？チジャ？ナル》5号(1998年)。