物权客体代位主义研究

      四、确立物权客体代位主义的必要性论证：从理论到实践
      (一)确立物权客体代位主义的法理基础
      物权客体原物主义虽然客观存在于大陆法系物权法，并在司法实践中广为适用，但笔者未能查阅到论及该制度的物权法文献，对物权客体原物主义的制度价值亦不甚明了。交易相对人依据财产公示制度公示的财产状况是其信用基础，债权人可能会根据交易相对人公示的财产状况决定是否与交易相对人进行交易以及信用交易的规模、期限和条件。由于债权人的信用交易决策基于对交易相对人依据财产公示制度公示的财产状况的信赖，因此对债权人交易安全的保障也许是物权客体原物主义的制度价值所在。然而，根据社会生活常识，所有权外观与所有权归属相分离的现象具有普遍性，因而这一推定并不成立。其具体理由如下：
      1.包括受托人在内的任何人都可能拥有所有权不属于自己但依财产公示制度却拥有所有权的表见所有物，如使用借贷关系中的借用物、租赁关系中的租赁物。大陆法系民法不支持债权人以债务人的表见所有物清偿其债权的主张。
      2.任何人所拥有的财产都是动态的，其种类、范围与价值都处于不断变化之中：有的财产由债务人享有所有权外观，所有权外观与权利归属相统一；有的财产由他人享有所有权外观，所有权外观与所有权归属处于分离状态，这些财产或者作为租赁物由他人租赁使用，所有权外观由承租人享有，或者作为使用借贷物由他人借贷使用，所有权外观由借用人享有，或者作为他物权客体由他人享有用益物权。
      3.对于债务人的部分资产如债权、银行存款、现金以及无记名证券等，并无将之公示于众的财产公示制度。因此，债权人无法凭借财产公示制度掌握债务人的这些资产。即使债务人依财产公示制度公示于众的财产，也只是债务人的部分而非全部财产，债务人对依据财产公示制度享有所有权的物并不一定都享有所有权(因为登记簿记载的权利可能与实际权属不一致)。
      融资租赁关系、动产使用借贷关系、寄存关系、保管关系等法律关系的标的物都存在所有权外观与所有权归宿相分离的情形。所有这些均表明大陆法系民法并不存在物之所有权当然归属于表见所有人的制度与理论，债权人事实上不可能知悉其与债务人进行信用交易时债务人可用以清偿其债务的财产规模。财产公示制度的价值不在于保障普通债权人的利益受到财产所有人公示的财产保障，而在于保障特定财产交易相对人的利益，保障该善意交易相对人对特定财产所有权的取得与享有。债权人如欲使其债权受到债务人特定财产的保障，就应寻求债务人特定财产的担保。而担保制度的价值即在于以特定财产保障债权人的利益。债权人以债务人享有表见所有权的委托财产及其代位物构成其与受托人信用交易决策基础的理论主张看似得到了大陆法系物权公示公信制度的支持，其实既缺乏社会生活经验的支持，亦不符合法律逻辑，是一种想当然的思维方式。
      (二)确立物权客体代位主义的实践基础
      物权客体原物主义赋予权利人对其物权客体原物的追及权受制于善意取得规则。虽然无权处分人无权处分他人享有所有权的物，但受让人可以“善意且支付相当对价”为由有效抗辩权利人对其所有物的追及权，善意且支付相当对价的买受人从无权处分人处受让的物依法受法律保护。此时，权利人享有所有权的物在形态上转化成无权处分人从买受人处取得的对价。依物权客体原物规则，权利人无权追及无权处分人取得的对价，无权处分人对其无权处分他人享有所有权的物享有所有权，此等所有权属于无权处分人个人债务的责任财产，无权处分人可依其自由意思以消费、转让、赠与等方式处分之。权利人只可依侵权之债向无权处分人主张债权，其权利得不到充分救济，这正是物权客体原物主义无法克服的制度缺陷。进言之，物权客体原物主义至少有两个自身无法克服的制度缺陷：
      其一，不利于在财产侵占、贪腐等社会关系领域中实现社会公平正义。财产侵占、贪腐等不法行为人在有偿或无偿转让或变卖所侵占、贪腐的财产后，受害人囿于物权客体原物主义规则丧失对被侵占、贪腐财产之代位物的追及权，其权利不能得到充分救济。不法行为人甚至其继承人都可因此享受所侵占、贪腐财产的代位物及其孳息，社会正义得不到实现，这在一定意义上也刺激了财产侵占、贪腐等不法行为的“前仆后继”。
      其二，不利于全面资产管理关系的再生产和扩大再生产。财产管理委任关系的再生产和扩大再生产取决于委托财产的安全与效率。在简单资产管理关系中，受托人对委托资产无处分权，委托资产保持原有特定独立性。委托人或受益人可凭借物权追及规则抗辩受托人个人的债权人以受托人享有表见所有权的委托财产清偿受托人个人债务的主张。在全面资产管理关系中，受托人对委托资产享有处分权，而委托资产的形态处于不断变化之中，委托资产多不保持原有特定独立性。受托人如果依法改变了委托财产的形态，不管该代位物是否具有可识别性，基于物权客体原物主义，委托人、受益人都丧失对委托财产各类代位物的追及权，委托财产的代位物落入受托人个人责任财产的范围，受托人个人的债权人可主张以之清偿受托人的个人债务，委托财产的安全受到威胁，这种威胁不仅具有可能性也具有现实性。因此，这就需要在委托财产与受托人个人财产之间建立起一道防火墙，以阻隔受托人个人的债权人强制执行委托财产的代位物。物权客体原物主义致使物权追及效力不及于委托财产代位物的法律后果是财产管理委任关系中用以实现委托人委任目的的委托财产受到受托人个人债权人追及的威胁，委任目的的实现或委托人及委托人指定的受益人的利益缺乏制度保障，严重阻碍了全面资产管理委任关系的再生产与扩大再生产，不利于“人尽其能，物尽其用”目标的实现。
      以信托制度的移植为例，信托法是英美法富有特色的法律制度，日本、韩国和我国相继移植了信托法，法国也于2007年在欧洲大陆率先移植了信托法，欧盟目前正企图借助统一民法典运动将信托制度全面移入整个欧洲大陆。然而，移植信托制度的国家大多未能实现信托制度的民法化，如日本信托制度虽然移植于1922年，但至今仍不承认民事信托，[33]信托法仍未能实现本土化。信托制度何以未能成功融入民法环境，其中一个重要原因是大陆法系民法恪守的物权客体原物主义与在物权客体代位主义方面的缺失。而为保障信托制度移植的成功，大陆法系国家以受益人撤销权实现英美法系信托法上财产追踪制度的功能，以保障信托财产的安全。殊不知，当信托财产与受托人的自有财产相混合，受益人撤销权并不能有效保障信托财产的安全；当受托人不当处分信托财产给善意支付相当对价的第三人时，信托财产的形态已经转换成其他财产形态，受益人的撤销权并不能保障受益人追及被受托人不当处分的信托财产原物或在善意取得支付人给受托人的相当对价，信托财产依然处于不安全状态。相反，在物权客体代位主义制度背景下，信托财产即使与受托人自有资产相混合或被受托人不当处分给善意支付相当对价的受让人，受益人亦可追及于混合了信托财产的混合物或受托人从善意取得人处获得的对价，信托财产的安全因而得到可靠保障。又如，信托财产具有物上代位性和独立性，移植信托制度的大陆法系国家也确立了信托财产的物上代位性和独立性，不管信托财产的形态如何变化，受益人均可追及受托人名下的信托财产，受益人享有信托财产执行异议权。问题是，受托人享有所有权外观的财产包括但不限于信托财产，也包括借用物、租赁物、侵占物、贪腐物等，这些同为受托人享有所有权外观的财产的形态可能会因各种原因而发生变化：在物权客体原物主义支配下，权利人只能追及这些财产本身，不能追及其代位物；而根据信托财产的物上代位性规则和独立性原则，受益人可以追及信托财产的代位物，适用物权客体代位规则，其他非自有财产却适用物权客体原物主义规则，显然有违同种情形同种处理的法治理念。[34]为解决这一理念冲突，2007年《法国信托法》规定，只有符合法定条件的实力雄厚的专业机构(如信贷机构、保险企业、法国银行等)方可担任受托人。[35]与法国的做法类似，日本至今同样只承认和发展商业信托。[36]如果在物权法领域全面移植物权客体代位主义，使之既适用于信托关系亦适用于其他物权关系，信托法融入民法典的这一制度障碍将不复存在。由此可见，物权客体原物主义极大地阻碍了信托制度融入民法典的进程，必须废除，物权客体代位主义必须确立。
      五、结论与建议：一种立法论立场
      综上所述，物权客体原物主义并无清晰的理性基础，物权客体代位主义具有显著的制度优势和确立的必要性。大陆法系既有的物权客体代位主义立法与实践亦表明物权客体代位主义并无不妥，因而具有可移植性。接下来的问题是，物权客体代位主义的移植是否存在立法技术障碍，因为“理论上的必要性与合理性必须同时具有实践上的合理性，否则制度的确认必然会带来的无法消除的内生性制度弊端或巨大的运行成本，势必产生实务上的反对”。[37]从法律体系及法律内在逻辑来看，物权客体代位主义并无立法技术障碍，因而具有全面移植的可行性。因此，笔者建议将《物权法》第34条修改如下：
      “侵占或无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。原物被侵占人或无权占有人处分的，权利人可以请求其返还因处分该原物所得的替代物及其孳息；替代物及其孳息无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。原物或其替代物与侵占人或无权占有人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。
      无权处分不动产或者动产的，权利人可以请求无权处分人返还其处分原物所得的替代物及其孳息。无权处分人处分原物所得的替代物无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。替代物与无权处分人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。
      权利人依前款规定行使权利不得对抗善意且支付了相当对价的第三人，权利人依前款规定行使权利尚不足以弥补其损失的，仍可请求赔偿损失。”
 
 
 
注释:
  [1]见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第203-204页。
  [2][3]参见周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第350-355页，第351页。
  [4][5]参见孙静：《德国信托法探析》，《比较法研究》2004年第1期。
  [6][31]《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第27页，第29页。
  [7]参见《日本破产法》，http：//law.jnu.edu.cn/blaw/kyyd/ShowArticle.asp？ ArticleID=94，2010-05-15。
  [8]See Shael Herman， Utilitas Ecclesiae： The Canonical Conception of the Trust， 70 Tul. L. Rev. 2239(1996).
  [9]参见[美]哈罗德•J.伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第536页； [英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第36页；[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第5页；李红海：《普通法的历史解读———从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第18-19页。
  [10][17][18][20][21][25]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第399页，第398-399页，第400页，第399页，第399页，第405-406页。
  [11]英美法系的法定所有权包括权力与利益相统一的对物权与仅有权力但无利益内容的对物权。大陆法系以物权概念称呼前者，本文以表见所有权称呼后者。
  [12]参见[英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第56页。
  [13][19]参见[英]加利•瓦特：《衡平法和信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2004年版，第198页，第197页。
  [14]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第398-399页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第504页。
  [15][16]参见[英]安德鲁•伊沃比：《信托法基础》(影印本)，武汉大学出版社2004年版，第176页。
  [22]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第405页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-521页。
  [23]参见[英]加利•瓦特：《衡平法和信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2004年版，第203页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-518页。
  [24]参见何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第516页。较近的判例是1988年的“印度石油公司诉绿石船运公司案”(Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping S.A)。案中名为雅典娜(Ypatianna)的海轮从前苏联将一批原油运往印度，海轮前次航行的客户是伊朗一家公司，所装运的是同品质的原油，但伊朗公司在海轮上残留有1 287.13桶原油。本次原油的收货方主张伊朗残留的原油已与自己的原油混合因而主张混合财产的所有权，但遭到伊朗公司的拒绝。法院终审判决支持伊朗公司的主张，伊朗公司有权获得混合财产中1 287.13桶的原油。See Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping S.A.， The Ypatianna [1988] 1 QB.345，[1987] 3 WLR.869， [1987] 3 All E.R. 893， [1987] 2 Lloyd's Rep. 286.
  [26]参见彭插三：《信托制度受益人的追踪权分析及应用———兼及与大陆法系受益人撤销权的比较》，http：//WWW.law-star.com/cac-new/200706/40009482.htm， 2010-03-02。
  [27]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第123页。
  [28]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第122页；周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第192、199页。
  [29]卖因估价是指嫁资设立人为了设立嫁资将物品卖给丈夫，将价款设立为嫁资。婚姻关系解除时，丈夫应按照嫁资所折成的价款而非原物退还。参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第126页。
  [30]参见[美]约翰•V.奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第2页。
  [32]《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第126页。
  [33][36]参见张军建、王巍：《中国(长沙)信托国际论坛综述》，《中南大学学报》(社会科学版)2005年第1期。
  [34]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第88页。
  [35]参见李世刚：《论〈法国民法典〉对罗马法信托概念的引入》，《中国社会科学》2009年第4期。
  [37]李友根：《人力资本出资问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第23页。