物权法定原则之辨：一种兼顾财产正义的自由论视角
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
他物权以及类型和内容法定正是这种为自由而牺牲自由的考量结果，它的功能除了致力于物的利用(此亦不止是简单交易过程和方式的要求)，更在于对于私人所有权的初始确定予以物的规范的社会软化，即通过构造一个更为复杂的所有权——他物权的财产权基础结构，来达到对于物的财产功能更为复杂的社会规范配置目的。近现代民法上，在私人所有权已经作为第一规范体制的情况下，无论为了物的实际利用还是为了物的社会分配局限，都有必要对其形成的对特定物的绝对私人归属支配进行再调整，这主要就是他物权的设定，所有权表达了所有人的支配自由，而他物权则表达了他物权人从社会方向而言可取得的另一种通过限制的支配自由。故学者德恩堡(Dernburg)如是说，“事实上，所有私人的权利，特别是私人的所有权都因社会方面的考虑而受到影响并在法律上受到约束。”[39]这种法律约束，一方面体现越来越多的国家在宪法上明确规定所有权同时负有社会义务(如德国基本法)，另一方面，主要体现为通过允许(意定)有时是要求(法定)建立一个丰富的他物权体系来加以调适，通过他物权规范设计，达成在私人所有权模式下实现物的更具效率和公平的社会配置的规制目的。地上权、地役权这些典型的用益物权，其功能绝对不是只要满足相对交易的需要的简单法律手段，而毋宁说更是城市化时代致力兼顾对物的社会化配置一些必要的特定法律形式。
他物权与债权关系有着重大功能区别，债权关系体现的仅仅是单纯的交易功能，而他物权体现的是物的利用与社会再配置的兼顾。针对私人所有权初始设计的、致力于物的利用和社会化再配置功能的他物权，在权能设计上首先体现为应该赋予其以支配性而不仅仅是排他性。萨维尼称，他物权的这种所谓支配可以理解为这是在所有权内部可以想象存在的“多种多样的有限支配”，是作为特殊的法律制度而构造出来。[40]支配是典型他物权的必备权能，由此才再衍生出对第三人的排他力。这是因为，惟有如此才能符合他物权的制度功能，体现其与作为一般交易关系的债权关系的功能差别，通过赋予他物权人可对所有权人的所有物进行“支配”的强力限制，乃旨在达到在已经确立所有权体制的前提下实现他物权人得以在社会再配置意义上就特定物获取用益或者获取担保的效果，它们或者通过支配物而达成其用益的可再分配功能，或者通过支配物而达成其价值的可再分配功能。他物权被作为强效力的法律关系而设计，包含了两层建构要求：其一，物的客体化设计，即在权利人与物之间建立主体与客体的支配关系。这一点从内在方面区别债权，尽管有的债也涉及物的利用(例如买卖、租赁)，但它们仍然只是交易而已，法律在此不必将债设计成为将物予以客体化的支配关系程度，而只需成为将特定行为(给付)相对对象化(区别客体化)以须为给付及须受使用容忍为构成的请求关系。其二，对世的效力配置，即建立权利人与任何他人之间的在权利人支配物这一点上的排除关系，排除一切他人非经他物权人意志对其支配的干涉和破坏。这一点从外在方面区别债权，在及于请求对象这一点上，债权人的请求只具有相对性，并无涉他效力。前一层建构，从功能角度分析，是一种有关物或其利用、担保功能的支配独占的定分，在法律意义上可以达成一种分配效果；后一层建构，是对于前一种分配效果的延伸保障，因为只有排除一切非授权的支配干涉，才能彻底维护前述的“分配式定分”。合同之债的设计，不能达成一种有关给付对象的分配效果，因为根本上就欠缺对物的控制属性。
其次，他物权又必须类型有限和内容确定。他物权能不能采取自由构造模式，这个问题是物权法定支持论与放弃论的根本分歧所在，但对于这个问题，过去物权法定支持论者和放弃论者，都没有在物权与债权的功能区别这一深层次加以讨论。无论是作为物权法定支持的避害公益论和经济效率论，还是作为反对的宪法正当性困境论和经济分析失效论，都没有触及他物权作为一种兼具分配功能的财产结构而被设计的本质；而整理功能论和相对的整理功能不必要论，虽然涉及功能问题，却都没有清晰认识到他物权的分配功能是一种再分配功能的特性，而是将所有权功能与他物权功能泛化，因此注意不到它们之间的结构联系。正是他物权的再分配的功能特点，意味着他物权不可能像债权那样可以从类型限定和内容固定中解放出来，可以简单地就建立在当事人的意志的基础上，而是应当采取法定限制的模式，从而达成一种“制度限制保障”的功效。因为，他物权既是针对所有权的特殊的支配意义的强力限制，那么如果法律允许当事人任意就可将那些并不适合体现社会再分配功能的普通交易关系(债)也通通根据意愿就成立为他物权，就势必易于导致对于私人所有权作为基础体制的根本破坏。或者，按照克尼佩尔所说，如果他物权创设不加限制的话，那么具体到物的排他利用关系上，就有可能发生利用关系与所有关系结构上的“不协调”。[41]例如，在原本私有自由体制下，某一任意的物的用益或者担保关系在被赋予支配效力之后，可能会发生破坏财产自由基本结构的效果，而使当事人陷于身份依附关系或者类似的某种经济结构关系中。可见，民法上确立他物权又同时限制物权类型，是为了维护私人所有权体制所确立的自由框架的相对稳定性和基础性，避免法律针对作为基础的私人所有权体制的再调整漫无边际，以致最后使之完全沦为空壳。
所有权——他物权的复杂体系组合，体现了一种复杂的关于物的多层次分配规范结构或状态，构成一种总体上的财产法权基础秩序和条件的设计。其中，他物权及其类型法定，在法律上起到了一种双重的特殊的制度保障作用。一方面必须承认，他物权，至少那些典型的他物权，应当被认识到，它们是及于物的客体化(尽管是部分支配)而展开的，实实在在被赋予支配和对抗的双重强力，从设计功能来说，其中支配性设计是本位的，是为了兼顾物的利用与社会再配置的需要。由此他物权不是在做简单定分或者说限于财产交易关系的切割，而是在做可对物进行客体化支配的再分配意义上的财产利用关系的切割，对他人(包括所有人)来说，他物权一经发生(主要经由意定)，是一种对第三人和所有权人自由交易的限制，但是对于他物权人来说，则是一种可通过支配而实现财产利用的方便和自由，如此，经由他物权的支配定分体系，使得民法在财产问题上不会因为所有权的预定而发生“所有权自由的相互妨碍和隔绝”，而是其财产生活可以变得更为有效率，同时也更为自由适中。但是另一方面，他物权的设计绝对不是对于所有权第一规范的彻底颠覆，而是在对所有权体制作为第一规范体制确立后的财产结构(即使财产关系从身份依附中解脱出来)本身加以基本尊重的前提下为促进物尽其用以及达成物的社会平衡所作的一种再调整而已。
可见他物权设计有两个定限：一方面，必须促进物的利用和社会平衡，这是他物权的积极规制理由；另一方面，必须维护既定所有权的基本体制(在私人所有权本位下为一种财产自由的基本体制)，即防备当事人通过任意的他物权的创设，使得既定所有权体制根本落空，这是他物权的消极规制理由。[42]为避免当事人因任意而对财产自由体制造成根本破坏，就有必要对他物权加以限制性规制，这就导致法定类型化的必要。[43]他物权的设计要满足上述两个定限，必须同时具有两个规范功效——指引的和排除的。在逻辑上可以想象的有四种规范方式：概括授权式，类型化授权式，概括排除式，类型化排除式。类型化授权式模式是一种较好的选择，通过物权类型法定建构他物权体系，虽然可能有所不全(可以通过法定的缓和处理弥补)，但是一方面可以具有指引和排除的双重效果，另一方面不致消极损害，比较起来还可以达到更为精确地构建“所有权——他物权”合理结构的效果。此种类型化授权，由于体现出具体权利配置的特点，还有一个积极意义，那就是兼具近似与程序公正的作用。其他规范方式则均有不当，类型化排除式，既不具有直接指引功能，又容易挂一漏万；概括授权式和概括排除式，则过于原则，接近于裁判授权，起不到具体的制度促进和保障的作用。
总之，在追求所谓“财产自由”的民法社会里面，契约自由仅仅是财产交易的原理，在财产分配的领域，则应以所有权加他物权作为复杂组合的体现私人自由导向亦兼顾物的社会配置的财产结构作为原理。因此，契约自由较为彻底，通常无需类型限制，而只需接受契约正义的抽象限制，但财产分配领域，所谓物权自由则是相当有限的，即表现为法律安排的个人所有权自由以及在此基础上对立的他物权的具体类型与内容的法定化限制。这种限制的根源也是社会正义，但它是一种财产分配领域的社会主义，而这种分配正义，按照罗尔斯的见解，乃是“在作为公平的正义中，分配正义的问题永远是这样的：基本结构的制度作为一种统一的制度体系应该如何加以调整，以使一种公平的、有效的和富有生产力的社会合作体系能够得以持续维持、世代相继？”[44]
七、结论
本文赞成财产自由原则，也赞成随着社会发展财产立法应当更趋于自由，因此与物权法定放弃论的财产自由关怀在精神上是惺惺相惜的。但是，本文更认为，财产自由不能等同物权自由，在物权法定问题上，应从所有权和他物权的关系功能视角给予更为全面的讨论：所有权与他物权存在一种被限制与限制的特殊结构关系，这种特殊结构关系取决于一种更为复杂的功能调和需要，即在民法将私人所有权作为第一规范的前提下，还必须立足物的社会之存在的实际进行功能调和。由此，他物权的制度功能与债有所不同，后者体现的是普通交易关系，而他物权则非普通的交易关系可比，除了物的利用，兼负维护基于物的社会相关性所引发的财产正义等价值的使命；这些体现在法律设计上，他物权通常必须是一种真正意义的“物权”，即首先应被构造为“支配权”，而不是简单的排他权即可，而既然是支配关系，为不致根本破坏所有权第一规范的精神，物权法定又属于顺理成章之事。
应注意，中国大陆地区目前存在他物权立法前提的不同，现行所有权体制在土地等主要资源上采取了国有和集体所有为中心而非私人所有为中心的结构。在这种前结构基础上，中国当前的他物权设计就有了不同的出发点。此时他物权的意义，财产自由化意味重于社会利用与配置价值，是在限制公有权的基础上对物的公有支配进行一定程度的松绑，而且随着改革开放的深入，这种他物权的开放程度也应当日益提升。但是也不会导致物权法定的放弃，因为一是现实体制限制，二是即使是公有前提下也仍然存在社会再配置问题，国家和集体毕竟不等于社会(这是需要另行撰文研究的问题，限于篇幅此不赘述)。对此，或许苏永钦教授的以下建议更为可行。“如果这个思考太激进的话，还可以考虑一些折中的立法。例如，引进一些概括性的物权，像德国现在那样，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利；或者，也可以像中国台湾地区一样，分管契约开放登记；或者，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。”[45]
最后需要说明，本文虽然支持保留物权法定原则而不赞成放弃物权法定原则，但是并不意味着就认为现行物权法和其他民事法律所确立的物权体系便是合理的。中国物权法需要建立一个怎么样科学的或者合理的法权体系，是民法研究需要长期探索而且即使拥有足够的勇气也不过在认识论上只可以说是不断在接近合理的永恒课题。于此，从物权的类型化设计难以绝对确定和精确为论，显然物权法定原则宜采宽松论，以使其能够释放更多的规范实践和发展空间。
注释:
[1]江平教授的原话如下：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权，这些东西合法不合法？怎么办？可以由法律解释去解决。什么叫法律解释？既可以是立法解释，也可以是司法解释，司法解释可以填补。从这个角度来说，物权法定主义在世界上有两类，其中一类是严格的物权法定主义，还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。”参见江平：《物权法的理想与现实》(“中国民商法律网”网络文章)。另，王利明教授也赞成这一立场。他认为，物权法定主义尽管是物权法的重要原则，但这一原则在适用中不应过于僵化，以致于认为只有法律确认，对任何行政法规以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，否则不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。
[2]参见苏永钦：“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”。(“中国民商法律网”网络文章)；苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系”，载《月旦民商法杂志》2005年第8期；及苏永钦：《寻找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第103页以下。
[3]参见苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，载《比较法研究》2006年第2期；及苏永钦：《寻找新民法》，同注2引书，第161页以下。
[4]梁慧星：“物权法草案第六次审议稿的修改意见”，载《比较法研究》2007年第1期。该文乃是由梁教授在2006年中国政法大学比较法研究所主办的“民法建设论坛”所做的演讲报告整理而成。在该文中，梁教授主要从策论和概念主义法律观角度，强烈呼吁中国物权立法对物权法定主义应取严格论。
[5]这种转向的可能理由，似可以理解为是出于立法工作机构不愿因为一些争论而影响整个法案搁浅所为，在追求“立法成功”的目标下，为了立法尽快顺利通过，立法工作机构往往会在一些发生重大争议的条款上采取妥协，特别是愿意通过保持与“既有规定一致”的方式来避免麻烦。梁教授在大陆民法学界有重要影响力，兼任全国人大代表和人大法律委员会委员，对于立法临门一脚有相当影响，立法工作机构一向十分重视其立法观点。
[6]参见萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第288-299页。
[7]萨维尼：同注6引书，第285-293页。
[8] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年重印版，第12-13页。该书台湾版初版于1970年。
[9]谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第41-42页。该书台湾版初版于1989年。
[10]王泽鉴：《民法物权第一册通则所有权》，台湾1996年10月自行发行版，第36页。
[11] 参见德国学者所著教科书，如鲍尔、施蒂尔纳的《物权法》(法律出版社2004年版)第7页和沃尔夫《物权法》(法律出版社2002年版)第14-15页。
[12] 我妻荣：《民法讲义II新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第26-27页。
[13]梅芮尔、斯密斯：“财产法中的最优标准化：物权法定原则”，载《耶鲁法学期刊》， 2000年，总第110期[Merrill/Smith， OptimalStandardization in the law ofproperty： TheNumerusClaususPrinciple， 110 TheYale Law Journal1-70 (2000)]。
[14]参见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展及经济观点分析”，载《经济论文丛刊》1991年第19辑第2期，第219-257页。
[15]谢在全教授通过引据日本学者我妻荣而提到一种“物权法定无视说”，但它不过是一种关于在一定范畴(即必要保护土地利用人立场)无视物权法定，承认习惯法上之物权而已。“该说主张根本应无视物权法定主义的规定，盖物权法定主义整理旧物权制度，以及防止封建时代旧物权之机能业可实现，而习惯法乃是社会生活自然发生，不仅无阻止可能，而且横加阻止反将有害，况保护土地之利用人，既为物权法之趋势，则自保护利用人之立场，亦应承认习惯法上之物权，此说认为习惯法有废止强行为之效力也。”参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第46页。
[16] 苏永钦：“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”同注2引文。
[17]苏永钦：同注16引文。
[18]苏永钦：同注16引文。
[19] 苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另参考苏永钦：同注16引文。以及苏永钦：《寻找新民法》，第161页以下。
[20]李富成：“中国语境中的物权法定问题”，载《比较法研究》2007年第2期。
[21]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文(“也就是说，民法典要变成一个纯粹的民法，它是要创造一个没有管制的自治法的空间，把自治法的空间拉到最大；但这并不表示它要排除管制，而应当让它作为管制的基础，管制在民法外面的特别法”；“我们用这个思考来看刚刚提到的问题。民法典要承担的功能是作为一个交易和管制的基础，它自己并不承担交易和管制的功能，它先创造出一些权利关系，然后国家依照它的需要来进行管理。所以，民法典不要把管理的问题摆进来，这是非常典型的一个状况。”)
[22] 苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文(“原因在于，卖方是国家，必须假设它是一个比较有理性的主体，有很多公共设施的考量，可以统一地进行管理。所以，物权自由如果要担心什么事情的话，在国家拥有土地的情况下，它的大部分情况反而不值得谈起，因为国家本来就在管理这些土地。相对而言，因为卖方独占缺少竞争，这个交易基本上没有多少效率，更需要让土地上公有私用的类型自由化。在新疆、上海或者成都，这些地方他们对土地的需求是不一样的，那里完全会出现不一样的交易需求，更应该让它自由化。在我看来，公有私用似乎更有利于物权的自由化。”)
[23]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文。
[24]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文。
[25]梁慧星：同注4引文。
[26]梁慧星：同注4引文。文章也附带对物权法定主义缓和论进行了反驳，但口气比较平和。“也许有个别民法学者，鉴于物权法草案规定的物权种类较少，因此主张‘缓和’物权法定、增加某种灵活性，不是全无道理。但他们没有注意到发达国家和地区的成功经验，是在坚持物权法定原则不变的前提下，由法院采用法律解释及补充方法，如解释‘法定原则’之所谓‘法’包括‘习惯法’在内，最终达到某种灵活性和相对化的效果。没有哪一个国家是从立法上改变物权法定原则、规定‘物权自由原则’，来实现所谓灵活性和相对化的。”
[27] 梁慧星：同注4引文。
[28]梁慧星：同注4引文。“如果‘物权法定原则’可以被否定，而代之以‘物权自由原则’，凡属于‘法律未作规定的，符合物权性质的权利’，均可以‘视为物权’，则‘货币法定原则’、‘有价证券法定原则’亦可被否定，而代之以‘货币自由原则’、‘有价证券自由原则’，凡是‘符合货币性质的’、‘符合有价证券性质的’的，诸如‘代金劵’、‘饭菜票’、‘返劵’、‘优惠劵’、‘借据’、‘欠条’等等，均可视为‘货币’、均可视为‘有价证券’！这是非常危险的！不堪设想的！”
[29]梁慧星：同注4引文。
[30]梁慧星：同注4引文。
[31]坦率地说，契约自由也不是绝对的，现实中并不排除具体的千差万别甚至诸种限制的存在。
[32]参见苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文。
[33] 吉米•边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学2004年版，第120页。
[34]吉米•边沁：同注33，第117页。
[35]近现代民法通过物的个人所有的划分，一方面摧毁了封建的等级的财产体制，另一方面建立了一种物和财产可纯粹归属意义上的无限制的广泛的自由。
[36]不仅不够而且伴随产生绝对分配的缺陷，即温德夏特说：“毫无顾忌地贯彻所有权概念的结果，不存在严重弊端是不可能的。”
[37]以赛亚•柏林提到，英国古典政治哲学家使用自由这个词时假定，根据常理这个领域不可能是没有限度的，因为否则那将是一个所有人可以没有限制地干涉所有人的状态，而这样一种“自然的”自由将导致身处其中的人连最低需要也无法获得满足的社会混乱。因为他们对于其他目的例如公正、幸福、文明、安全或不同程度的平等也有很高的评价，一定程度上也要为之牺牲自由，这其实也是一种为自由而牺牲自由，没有这种牺牲就不可能产生一种他们认为可取的社会联合。参见柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第191页。
[38]斯蒂芬•芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第184页。
[39] 克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第258页。
[40]参见萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，第286页。萨维尼还强调，包括他物权在内的物权的支配权能之设计，使得其利益实现不再需要依赖他人行为而是可直接通过支配物即可达成(第288页)。
[41]克尼佩尔：同注39引书，第251页。
[42] 所有权与债不存在这种紧张关系，因为债没有被设计为一种支配排他力，他物权不同，由于其支配效力的设计，如果对之不加以规制，那么所有权人的受限将是一种“及物”意义的绝对。
[43]所以，在私人所有权条件下，永佃权便难以成立，其原因即在此；而因为担忧人身依附和不当支配，我国今天对于是否应该继受历史上的典当制度并将其归入物权也显得顾虑重重，原因同样在此。
[44]罗尔斯：《作为公平的正义》，姚大志译，上海三联出版社2002年版，第80页。这也是契约自由为什么不能当然而言用来套用论证物权类型问题的理由。
[45]苏永钦：同注16引文。