论补充责任在《侵权责任法》上的确立与扩展适用——兼评《侵权责任法草案》（二次审议稿）第14条及相关条文
第三人侵权预防义务的设定，主要考虑以下几个方面的因素：
第一，对第三人合理安全信赖的保证责任及其归责原则。在现代生活中，一个人可以在通常范围内依赖他人的行为，尤其是在该他人有法定义务的情况下更是如此。[18]这种法定义务主要是通过在一定范围和程度内对安全的预防义务，在该范围内的他人能够产生并依赖于这种合理信赖。因此，对于信赖范围内造成的损害，负有第三人侵权预防义务的人，也应该承担类似于保证责任的赔偿责任。对这种信赖利益违反应该承担过错责任，但也可能适用过错推定责任，后者主要适用于那些受害人难于证明违反侵权预防义务人过错的情形。
第二，第三人侵权预防义务的设定必须与单纯的不作为侵权进行协调。在解释《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款规定补充责任的正当性时，必须确保能够同时解释该条第1款，即单纯的安全保障义务违反行为为何承担全部的赔偿责任。笔者设计了一个例子来说明这个问题：受害人在经营场所被窜入的狗咬伤，经营者显然违反了安全保障义务。若狗为流浪狗，则适用该条第1款；若狗为他人所有，则适用该条第2款。需要特别说明的是，狗是否为流浪狗，并不改变经营者的赔偿责任大小，差别只在于赔偿责任的性质是否是补充责任。若一开始认为是流浪狗，由违反安全保障义务人承担了赔偿责任，后来发现该狗并非流浪狗，而属于某人，则可由安全保证义务人向该狗的主人提起追偿之诉。
第三，第三人侵权预防义务的责任承担，仅限于法定预防范围之内。预防的范围可能是作为也可能是不作为，可能是对故意行为的预防也可能是对过失行为，甚至包括对严格责任的预防。仍以上文狗咬人的案例为例，如果受害人被咬后被感染狂犬病致死，而该狗的主人此前已经按照相关法律规定将狗送至动物医院注射疫苗，但该动物医院利欲熏心，竟然注射假疫苗。由于安全保障义务人对于医院使用假疫苗并无预防义务，对于受害人的死亡无需承担补充责任。
2．第三人侵权预防义务的设定与补充责任的适用范围[19]
如果在侵权法上设定了第三人侵权预防义务，而没有相应的规定补充责任，那么违反第三人侵权预防义务人与直接责任人，则可能根据直接结合共同侵权行为理论成立连带责任，又将面临最终份额确定的困境。建议在“二审稿”规定第14条的基础上，在应该设定第三人侵权预防义务的特殊侵权行为类型中明确规定补充责任。根据补充责任构成适用的不同归责原则，需要在《侵权责任法》上进行规定的第三人侵权预防义务领域可以分为如下两类：
第一类：适用过错责任原则的补充责任形态
“二审稿”涉及了如下四种适用过错责任原则的补充责任形态，修改意见如下：
第一，经营者违反安全保障义务的情形，建议“二审稿”第35条第2款明确为 “补充责任”。
第二，教育机构违反特殊安全保障义务的情形，建议“二审稿”第38条明确为 “补充责任”。
第三，第三人违反醉酒、滥用麻醉品预防义务的情形。“二审稿”第32条第2款对“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉品等对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任”作出了规定，建议增加“因第三人导致侵权人醉酒、滥用麻醉品等而暂时丧失辨别能力致人损害的，由含酒饮品、麻醉品提供人在过错范围内承担补充责任”的规定。
第四，机动车保有人违反侵权预防义务的情形。“二审稿”第48条后段规定“机动车所有人对损害的发生也有过错的，承担相应的赔偿责任”不够明确，建议明确为“出租人、出借人怠于审查承租人、借用人驾驶经历、身体状态等不利于安全驾驶的因素，因此造成道路交通事故的，出租人、出借人承担补充责任。”鉴于机动车保有人对抢劫和抢夺的发生基本上无法预防，而对盗窃的发生相对较难预防，建议第51条增加第2款：“机动车保有人对盗窃的发生有重大过失的，在过错范围内承担补充责任。”[20]
司法实践中还存在一些理论上认为应该适用补充责任而没有规定的情形，我国现行法律和司法解释中也存在将补充责任错误规定为连带责任或者不真正连带责任的情形，应该在《侵权责任法》中予以特别列举和明确，包括如下类型：
第一，雇主违反职场性骚扰预防义务的情形。建议增设规定“雇员在职场范围内遭受第三人性骚扰造成损害，雇主未尽保护注意义务的，应该承担补充责任。”[21]
第二，发包人、分包人违反资质审查义务的情形。《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款规定的“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”，发包人或者分包人应当承担补充责任。
第三，展销会的举办者、柜台的出租者或者市场开办者违反产品侵权预防义务的情形。《消费者权益保护法》第38条、《农产品质量安全法》第54条第2款和《食品安全法》第52条第2款规定展销会的举办者或者柜台的出租者、市场开办者承担连带责任的情形，笔者倾向于认为应该承担补充责任。
第二类：适用过错推定责任的补充责任形态
“二审稿”第34条对两种网络服务者提供者与网络用户承担连带责任的情形作出了规定，建议增加网络服务提供者违反网络侵权预防义务的补充责任，即“提供内容服务的网络服务提供者，对权利人要求其提供侵权行为人的注册资料以追究他人的侵权责任，无正当理由拒绝或者无法提供的，应当承担补充责任。”另外，建议再增加三类适用过错推定责任原则的补充责任情形：
第一，专家违反咨询意见风险预防义务的情形。建议增设规定：“负有信赖义务的专家提供不实信息或不当咨询意见，使得第三人有机可乘，使受害人遭受损害的，专家承担补充责任，但能够证明自己无过错的除外。”
第二，商业交易平台违反信息安全保护义务的情形。建议增设规定：“对交易安全负有保护义务的交易平台，对第三人盗用姓名、账号、密码、执照等进行交易，造成他人损害的，应当对受害人承担补充责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”
第三，质量检验和认证等鉴定机构违反产品缺陷侵权预防义务的情形。《产品质量法》第57条第2款前段规定：“产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；”第3款前段规定“产品质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任”。笔者认为，质量检验和认证等鉴定机构的责任与产品的生产者、销售者责任之间的侵权责任分担规则没有本质差别，均应统一规定为补充责任。
注释:
[1] 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。
[2] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第643页。
[3] 黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第110页。
[4] 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第8-10页。
[5] 同前注释3，黄松有书，第102-103页。
[6] 杨垠红：《侵权法上的作为义务——安全保障义务之研究》，法律出版社2008年版，第244页。
[7] 参见王竹：《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，《人大法律评论》2009年卷。
[8] 何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第226页、第243页。
[9] 《江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案》，《最高人民法院公报》2000年第1期。
[10] 《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2001年第2期。
[11] 张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第18集），法律出版社2004年版。
[12] 《吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2004年第12期。
[13] See Dan B. Dobbs, Paul T. Hayden, The Law of Torts 2008 Supplement, Volume 2, Thomson West, 2008, p189.
[14] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. §1 Issues and Causes of Action Addressed by This Restatement, Reporters Notes: Comment c. Special issues involving intentional torts.
[15] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. §23 Contribution. Comment l. Intentional torts.
[16] See F. Dessemontet and T. Ansay. ed. Introduction to Swiss Law (3rd), Kluwer Law International, 2004, p161.
[17] See W.V.H. Rogers (ed.), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p249.
[18] See ALI, Restatement of the Law, Second, Tort. §388 Chattel Known to Be Dangerous for Intended Use. Comment n. Warnings given to third person.
[19] 本部分立法建议参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
[20] 参见张新宝、解娜娜：《“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析》，《法学家》2008年第6期。
[21] 参见杨立新、马桦：《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，《法学杂志》2005年第6期。