效率违约的比较法研究
3．德国法
德国民法对第三人侵害他人债权的行为也进行了规制，但与法国民法存在显著差异。
首先，德国民法奉行“物权行为无因性理论”，物权行为与其原因债权，各自独立发生效力。故《德国民法典》第929条规定，为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人与取得人必须达成所有权应转移的合意。可见，依据《德国民法典》，动产所有权的转移需要具备合意和交付这两个要件， [74]因此，波斯纳的举例中，在“我”向A交付零件之前，A无法取得零件的所有权，故无法主张所有物返还请求权，而仅享有债权。由于债权是对人权，具有相对性，因此，债权人只能向债务人主张，而不得向其他人主张。难怪有德国学者指出：“由于合同并不能将其标的物的所有权转让给债权人，因而‘劝诱违约之侵 权’对于绝大多数德国法学家与法官而言，是相当不可理解的。”[75]
其次，德国法对债权的相对性也做了例外性规定，从而使债权人可以向其他人主张权利，从而起到保护债权的效能。[76]《德国民法典》第826条规定：以违 反善良风俗的方式，故意加害于他人的人，有向该他人赔偿损害的义务。可见，依据德国法，债权人向第三人主张损害赔偿权，并不仅限于因违约引起损害的情况。此外，债权人向第三人主张损害赔偿必须具备两个条件：第一，第三人的行为必须是故意的；第二，其行为方式必须违反了善良风俗，换言之，“第三人的行为必须 表现出特别程度的恶意与不计后果性”，否则，他无需承担赔偿责任，这得到德国联邦法院的判例支持。[77]
与违约责任的形式、损害赔偿的标准以及减轻损失的义务与损失的计算时间标准相比，第三人责任的规定对效率违约的影响不及前面三项制度那么大，但也是值得考虑的一个方面。从本节的比较分析中可以看出，法国法对第三人施加的责任最为宽泛，因而最不利于效率违约的产生与接受。德国法奉行债权的相对性，债权人通常 无法向第三人主张权利，且依据《德国民法典》第826条以及德国的司法实践，第三人对合同的妨碍只有在满足严格条件下，才需承担责任，故德国法在这方面的 规定对效率违约基本不构成法律障碍。相比之下，美国法虽然在传统上对第三人妨碍契约施加了一定条件的侵权责任，但其法律的发展趋势是对第三人的责任施加愈加严格的限制条件，这降低了第三人承担责任的风险，从而对效率违约的产生起到了明显的促进效果。
（五）诉讼费用制度
除实体法律制度与效率违约理论有直接关联外，程序规则对当事人在实践中是否选择违约产生的影响亦不容小觑，其中，有关诉讼费用的规则尤为重要，因为这事关有关当事人的诉讼成本，从而直接关系到有关利益的分配以及违约成本等重要事项。
1．美国法
依据《美国联邦民事诉讼规则》，原、被告双方分别承担自己的律师费用，[78]这种律师费的负担方式被人们称为“美国规则”。“美国规则”的理论依据是，鉴于诉讼结果的不确定性，以支付胜诉方的律师费用处罚败诉方是不公平的。[79]因此，在美国起诉，对于原告而言，不论其胜诉还是败诉，均需承担律师费用。由于美国的律师费用在全球范围内以高昂著称，这就必然使许多原告或因为害怕负担高昂的律师费用，或因预期胜诉判决的获利与律师费用等诉讼成本相抵后几 无所剩，甚至为负数而放弃起诉。此外，对抗制、陪审团审判以及挑选法官的程序也使得美国的诉讼成本较之世界上任何其他国家来说，更为昂贵和难以预料 [80]。
如在波斯纳的举例中，即便A起诉“我”胜诉的把握很大，但在选择诉讼前，A必然会综合考虑诉讼成本与预期诉讼收益。依据美国法，A可以预期，胜诉判决将可 以使其获得1,000美元的赔偿，但同时他必须支付律师费等诉讼费用。显然，诉讼成本越高，A起诉“我”的意愿就越低，当两者非常接近时，对A而言，起诉 就不再是个理性明智的选择，即便依据法律其胜诉率非常高。可见，对于相当一部分违约案件来说，“美国规则”以及高昂的美国律师费用与诉讼费用，会对违约相 对方起诉违约人起到抑制作用，这对违约人，能起到降低其违约成本的功用。
2．法国法
与美国不同，法国民事诉讼法遵循“败诉者埋单”原则，即由败诉方承担主要诉讼费用。依据《法国民事诉讼法》第696条，除非法官另作裁判，否则“诉讼费应 败诉方承担”。[81]该法进一步规定，诉讼费包括但不限于书记员费用、证人费用、执行官员的费用等。[82]尽管律师费用一般不包括在诉讼费之内，但该 法对律师费做出了不利于败诉方的规定，依据第700条，法官应判决败诉方承担对方所支出的不包含在诉讼费中的费用。[83]由此可见，在法国，在合同一方当事人为获取更大利益而选择违约的情况下，无过错方起诉违约方，不仅其实体诉讼请求可以得到满足，而且其诉讼费用也将由违约方承担，这无疑会对无过错方诉 诸法院起到鼓励作用，而对违约方形成心理威慑。
不过，在法国，上述对违约人不利的规定受到了某种程度的减损。首先，依据《法国民事诉讼法》，法官在作出判决时应考虑衡平原则及败诉方的经济状况。基于这些考虑，法院甚至可以在例外情况下不作出这样的判决。[84]其次，与西方其他主要发达国家相比，法国的诉讼费与律师费相对低廉，这得益于当代法国诉讼改革的基本原则—“司法应当免费”,1977年《法国民事诉讼法》甚至几乎废止了全部法院费用。[85]此外，法国法院较短的听审时间、使用司法专家证人等 诉讼制度，也使法国的民事诉讼费用得到有效降低。[86]当然，考虑到诉讼费用依然是客观存在的一笔费用，所以，其数额虽小，但“败诉者埋单”的原则依然 会对效率违约起到一定的遏制作用。
3．德国法
与法国法类似，德国的民事诉讼也遵循“败诉方埋单”的原则，而且相关法律规定更加明确。依据《德国民事诉讼法》，败诉方需要承担的费用包括执行案件所必须 的合理费用、补偿给证人的合理费用（用于补偿因其出庭或参与诉讼导致的时间与经济损失）、以及胜诉方支付的律师费以及为主张权利或防御权利所支出的全部费用”。[87]需要指出的是，与法国法相比，德国法院在诉讼费用上的自由裁量权要小得多，因为《德国民事诉讼法》第91条的规定更加严格，要求法院命令败 诉方支付诉讼费用，而没有其他选择。为此，德国《法院费用法》与《联邦律师费条例》作出了更为具体的规定。
可见，在德国，法律明确规定败诉方需要承担胜诉方的律师费用，且由于采用硬性律师费用制，法院做出诉讼费用判决基本没有自由裁量权。[88]另外，一般而 言，德国的律师费及诉讼费比法国高昂，[89]因此，在德国，败诉方需要承担的诉讼成本通常要高于法国，在这种情况下，为获取更大利益而选择违约的一方当事人将处于极为不利的境地。
从以上比较中可以看出，在诉讼费用制度上，法、德两国较为近似，均奉行“败诉方埋单”的原则，这会在两个方面对效率违约产生遏制作用。一方面，在一方违约的情况下，由于无过错方胜诉的几率很大，依据“败诉方埋单”原则，他可以将绝大部分诉讼成本转嫁给违约方，这会对其提起诉讼起到激励作用；另一方面，由于有违约意图的一方可以预期到其违约很可能导致被诉，并在败诉的情况下需要承担对方的律师费与诉讼费，从而导致违约成本明显上升，因此，他的违约冲动将会得 到很大遏制。细言之，与法国相比，由于德国的律师与诉讼费用更高，且法官的自由裁量权更小，因此，德国的诉讼费用规定对效率违约的阻遏作用更为明显。
与大陆法的诉讼费用制度不同，美国采取原、被告分别承担自己的律师费用的制度，加之美国的律师费用素以高昂闻名，这显然会对效率违约的出现起到推波助澜的作用。首先，由于无过错方即便胜诉也要承担高昂的律师费用，这必然抑制其起诉的意愿；另一方面，由于在很多情况下，有违约意图的人可以预见对方起诉的可能 性较低，他选择违约的利益驱动因而会更强，从而对效率违约起到推动作用。
三、结语
自效率违约理论在美国诞生以来，其影响力虽然日益增强，但总体而言，仍局限在普通法世界内；与此同时，大陆法国家对该理论一直呈现出较为强烈的抵触状态，不论是学界、立法界还是实务界，大都对之持批判态度。
以比较法为视角，本文对美、法、德三国的相关法律规定进行了比较分析，并得出以下结论：
第一，美国法将损害赔偿作为违约的基本救济方式，为效率违约的产生提供了基础性法律保障。相形之下，法、德两国则将实际履行作为首要的违约责任形式，这不利于效率违约理论的产生与运用。
第二，美国法将违约的损害赔偿限制在合同缔结时被告可以合理预见的范围之内，并将之确定为“基本法律原则”，从而为效率违约理论的实际运用提供了进一步的 法律保障。相反，法国民法对违约施加了超过可预见性的较重赔偿责任，这不利于效率违约的产生。德国法虽然也规定了违约损害赔偿的可预见性标准，但其民法典第285条第1款实际上剥夺了违约方通过故意违约获得更大利益的可能性，从而对效率违约构成重大法律障碍。
第三，美国法规定违约相对方承担减轻损失义务，并以相对方知道违约时作为计算违约损失的时间标准，这有利于降低违约的成本，从而对效率违约起到激励作用；相形之下，法国法则缺少违约相对方具有减轻损失的义务的明确规定，并且将作出判决时作为计算损失的时间标准，这会导致违约成本的上升，并会降低损失数额的 可预见性。德国一方面在法律上规定违约相对方的损失减轻义务，这有利于降低违约成本，但在司法实践中却适用不同的损失计算时间与计算方法，这会令违约方难以精准地预计赔偿的数额。可见，在这个方面，法国法最不利于效率违约，而美国法对之最为有利，而德国法则介乎两者之间。
第四，在关于第三人责任方面，法国法对第三人施加的责任最为宽泛，因而最不利于效率违约的产生与接受；相比之下，德国法与美国法对第三人责任的认定更为严格，其中，当代美国法律的发展趋势对效率违约的产生起到了尤为明显的促进效果。
第五，在诉讼费用制度上，美国采取原、被告分别承担自己的律师费用的“美国规则”，加之美国的律师费用与诉讼费素以高昂闻名，这对效率违约起到明显的激励作用；与此相对，包括法、德两国在内的大陆法国家奉行“败诉方埋单”原则，这会导致违约成本明显上升，从而对效率违约产生遏制作用。
最后需要指出，本文虽然对两大法系的相关规则与法制传统及法律体制进行了系统的比较分析，但笔者并无意对两大法系本身的优劣做出价值性评判，诚如梅瑞曼（Mer-ryman）所言：“比较哪一种法律制度更为优越是愚蠢之举，这好比要在法语与英语之间分出伯仲。”[90]的确，法律与语言一样，是特定国家 历史、文化的产物，本身并无绝对优劣之别。此外，本文也不涉及对效率违约理论本身的价值评价，因为对于任何一种法律理论而言，脱离了其所依赖的法制传统与社会文化背景，而对之加以孤立评判，是毫无意义的。
注释:
[1]霍姆斯：《法律的路径》（Oliver Wendell Holmes Jr.，The Path of the Law, Harv. L. Rev.，Vol. 10.， 1897, p. 457,469）。
[2]佛雷曼主编：《劳埃德法理学导论》[Lloyd' s Introduction to Jurisprudence （M. D. A. Freeman ed.，7th ed.），Sweet&Maxwell Ltd.，2001，p. 557.]。
[3]A•劳德：《威力森论合同》[Richard A. Lord, Williston on Contracts（4th ed），Thomason West, 2006, pp.64－78.]。
[4] 波斯纳：《普通法、大陆法与发展中国家的法律与经济学》(Richard Posner, Law and Economics in Common - Law,Civil-Law, and Developing Nations, Ratio Juris, Vol. 17，2004, p.68.）。
[5]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第582 -585页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第22、222、226页。
[6]孙良国：“效率违约理论研究”，载《法制与社会发展》2006年第5期，第102-110页。
[7]美国《统一商法典》(U. C. C. ,1999, §1-203.）。
[8]《第二次合同法重述》[Restatement (Second) of Contract, 1981，§ 205.]。
[9] 伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》( Harold Joseph Berman, Law and Revolution: The Formation ofWestern Legal Tradition, Harvard University Press, 1983，p.51.）。
[10]波斯纳：《法律的经济分析》（Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company, 1992, p.119.）。
[11]同注10引书，第119页。
[12] 帕瑞罗：《对霍姆斯关于效率违约与侵权竞合理论的误解》（Joseph M. Perillo, Misreading Oliver Wendell Holmeson Efficient Breach and Tortious Interference, Fordham L. Rev.， Vol. 68，2000, p. 1085,1102.）。
[13]比特森主编：《安森论合同》[ Anson' Law of Contract, （J. Beatson ed,. 28th ed.），Oxford University Press, 2002,p.589.]。
[14][日]望月礼二郎：《英美法》，郭建、王仲涛译，商务出版社2005年版，第380页。
[15]同注3引书，第64页。
[16][法]勒内•达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第152-153页。
[17]同注7引法典，§ 2 -711；同注8引书，§ 345.
[18]同注7引法典，§2-716(1).
[19]同注8引书，§ 357,359 -60, 366 -67.
[20]美国判例[(Pakas v. Hollingshead)，77 N.E. 40, 184, N.Y. 211 (1906).]。
[21]施莱斯格：《比较法》[Rudolf B. Schlesinger Et Al.，Comparative Law（6th ed.），Foundation Press, 1998, p.739.]。
[22]《法国民法典》第1126条。
[23]《法国民法典》第938条、第1136条、第1138条、第1583条、第1703条。
[24]道森：《法国与德国的特定履行》（See John P. Dawson, Specific Performance in France and Germany, MICH. L.Rev. Vol.57, 1958，p.495，509-510.）。
[25] 贝尔等：《法国法原理》（Bell, Boyron, Whittaker, Principles of French Law, Oxford University Press,1998, p. 346.）。在这个问题上，笔者不赞同王利明教授的观点。同注5引王利明书，第567页。
[26] 茨威格特、克茨：《比较法导论》[Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, Oxford UniversityPress （3rd ed.），1998, p. 73 ] ;[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第119页。
[27]同注24引文，第495页。
[28]同注26引大木雅夫书，第208页。
[29]同注26引茨威格特书，第159页。
[30]《德国民事诉讼法》第264条。
[31]《德国民事诉讼法》第883条、第885条、第887条、第888条。
[32]同注26引茨威格特书，第479 、 484页；参见《西班牙民法典》第1096条、《意大利民法典》第1453条、《中华人民共和国合同法》第107条、《秘鲁民法典》第1150条、《哥斯达黎加民法典》第1150条。
[33]英格兰判例[（1854）156 Eng. Rep. 145(Ex)．]。
[34]美国判例[Globe Refining co. v. Landa Cotton Oil 190 U. S. 540 (1903)]。
[35]同注14引书，第395 - 396页。
[36]同注7引法典，§ 2 -715；同注8引书，§ 351.
[37]同注3引书，§ 64:2.
[38]巴顿：《违约损害赔偿与工业的崛起》[(J. L. Barton, Contractual Damages and the Rise of Industry)，Oxford LegalStud. Vol. 7，1987，p.40-41.]。
[39] 朴蒂埃：《销售合同论》[( Robert Joseph Pothier, Treatise on the Contract of Sale)，§ 68 （L. S. Cushing trans），Charles C. Little and James Brown,1839, reprinted in 2000.]。
[40]卡波尼：《民法：债》[(Jean Carbonnier, Driot Civil: Les Obligations)，Presses Universitaires De France, 1992, p298]。
[41]美国判例[(Patton v. Mid-Continent Systems)，841 F. 2d 742 (7th Cir. 1988).]。
[42]乔德雷：《私法的基础》（James Gordley, Foundations of Private Law, Oxford University Press, 2006, p.410.）。
[43]同注43引书，第410 -411页。
[44]《德国民法典》第249条、第251条。
[45]《德国民法典》第252条。
[46] 兹玛曼：《新德国债法：历史与比较的角度》（Reinhard Zimmermann, The New German Law of Obligations, Historicand Comparative Perspective, Oxford University Press,2005，p. 60.）。
[47]德国判例[Bundesgerichtschof( BGH)，Oct. 24, 1979, 75 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen（BGHZ） 221 (F. R. G)．]。
[48]同注47引书，第138页。
[49]同注5引王利明书，第631页。
[50]同注14引书，第397 - 398页。
[51]同注7引法典，§2-712(1)；同注8引书，§351(1).
[52]同注14引书，第390、398页。
[53]同注14引书，第390页。
[54]同注7引法典，§2-715(1) (1999)；同注8引书，§351(1).
[55]《法国民法典》第1144条。
[56]同注25引书，第350 - 351页。
[57]法国判例（Cass. 2e civ.，19 June 2003, Bull. Civ. Ⅱ, No. 203.）
[58] 特来特尔：《违约的救济方式：比较法的思考》（Guenter H. Treitel, Remedies for Breach of Contract: A ComparativeAccount, Oxford University Press, p. 121，1998.）。
[59]法国判例（Cass. 2e civ.，June 24, 1998, Bull. Civ. Ⅱ, No. 226; Cass civ.，July 15 , 1943, JCP 1943 Ⅱ No. 52.）。
[60]同注25引书，第349页。
[61]《德国民法典》第254条。
[62] 马肯西尼斯：《德国合同法：比较法论》[ Basil Markesinis et al, The German of Contract: A Comparative Treaties(2nded.），Hart Publishing, p. 475，2006.]。
[63]德国判例 [Bundesgerichtschof (BGH )，Oct. 15, 1967, 49 Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen221 (BGHZ) 56（F. R. G.）．]。
[64]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第322页。
[65]同注63引书，第399页。
[66]同注5引王利明书，第632-633页。
[67]《第二次侵权法重述》[Restatement（Second）oftort 1 ,1979, § 766.]。
[68]同注68引书，§766.
[69]美国判例[(Della Penna v. Toyota Motor Sales)，U. S. A.，Inc.，902 P. 2d 740, 752 (Cal. 1995).]。
[70]《法国民法典》第2279条第1款。
[71]《法国民法典》第1141条。
[72]同注25引书，第349页。
[73]法国判例（Cass. 3e civ.，July 8, 1975, Bull. Civ. Ⅲ.，No. 249.）。
[74]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第337页。
[75] 哈特茨斯：《民事合同法与经济分析》[Aristides N. Hatzis, Civil Contract Law and Economic Reasoning, in The Architecture of European Codes and Contract Law,（Stefan Grundmann＆Martin Schauer eds.），Kluwer Law International, 2006, p. 20.]。
[76]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第174-175页。
[77]德国判例[Bundesgerichtshof( BGH) , Oct. 19, 1993 1994 N. J. W，128.]。
[78]《美国联邦民事诉讼程序规则》[ Federal Rules of Civil Procedure, 2006, § 54 (4) .]。
[79]沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第543页。
[80][美]道格拉斯•莱科克：《现代美国法律救济•案例与资料》，中信出版社2003年影印版，第912页。
[81]《法国民事诉讼法》第696条。
[82]《法国民事诉讼法》第697条。
[83]《法国民事诉讼法》第700条。
[84]同注80引书，第536 - 537页。
[85]同注80引书，第539页。
[86]同注25引书，第349页。
[87]《德国民事诉讼法》第91条。
[88]同注80引书，第170-171页。
[89] 雷曼与茨考尔主编：《德国法导论》[ Mathias Reimann＆Joachim Zekoll eds.， An Introduction to German Law, （2nded.），Kluwer Law International, 2005 p.377.]。
[90]梅瑞曼：《大陆法传统》（J. H. Merryman, The Civil Law Tradition, Stanford University Press, 1969. p. 187.）。