我国《物权法》第180条第2款的理解与适用

    三、异时拍卖时利害关系人的代位求偿权
    如上所述，共同抵押权人原则上享有自由选择抵押财产受偿的权利，仅在其同时拍卖抵押人的抵押财产并进行分配时，应受比例分配规则的限制。但是，在共同抵押权人异时拍卖和分配抵押人的抵押财产而受偿的情形下，由于经济关系的复杂性，与之有利害关系的人会因此受到影响。具体而言包括：(1)先被拍卖和分配的抵押财产的所有权人（物上保证人）在抵押权受偿之后，虽然有权向债务人追偿，但该求偿权可能因债务人无清偿能力而难以获得保障；反之，其他未受偿的抵押人则因此而获利。(2)在抵押财产上设立的后顺位抵押权人，因为该抵押财产先被拍卖而分配时，其本可期待的抵押权因而减损甚至消灭。(3)在共同抵押财产被拍卖之前，第三人为获得共同抵押权的标的物的所有权而代为清偿债务时，该第三人与抵押人之间的关系如何确定，不无疑问。以下分别对此予以分析：
    （一）物上保证人的代位求偿权
    物上保证人即债务人以外的抵押人，其向债权人提供财产设定抵押权，通常以债务人与物上保证人之间的委托合同或者无因管理关系为前提。在物上保证人的抵押财产先被拍卖和分配而使债权受偿以后，物上保证人有权基于委托合同或者无因管理关系向债务人追偿。但是，由于该求偿权仅为债权，如果债务人自身没有足够的财产，则物上保证人的求偿权将难以实现。例如，甲贷给乙300万元，丙以其价值300万元的房屋设定抵押权，丁与戊分别以自己价值200万元的建设用地使用权和100万元的汽车设定抵押权（以下简称案例1)。在贷款到期以后，甲拍卖丙的房屋使其债权获得清偿，丙则基于乙、丙之间的委托关系对乙享有求偿权。由于抵押权的实现通常以债务人不能清偿为前提，则丙的求偿权难以得到实现。相反，本来应该负担一定债权额的丁与戊则可免于承担责任。
    为保证求偿权的效力，法律规定在特定的条件之下，债权人享有的担保权及其他权利，在求偿权的范围内移转至处于第三人地位的物上保证人，这被称之为清偿代位或代位清偿。对于代位清偿的性质，理论上认识不一，有债权买卖说、拟制让与说、赔偿请求权说以及债权移转说。其中，债权移转说认为，物上保证人的清偿虽然使债权人丧失其债权，债权本身则非绝对地消灭。物上保证人因清偿可立于原来债权人的地位以行使其权利，其结果无异于因法律规定当然发生债权的移转。该说为法国、日本和我国台湾地区的通说。[32]在立法上，《日本民法典》第501条第4款规定：“物上保证人中的一人对于其他物上保证人，按各财产的价格代位债权人。”我国台湾地区2007年修订“民法”时，借鉴日本和德国民法的代位求偿制度，新增第875 - 4条规定，为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其所提供担保抵押物应分担之部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受（即代位）抵押权人之权利。[33]
    我国《民法通则》、《担保法》以及《物权法》对此缺乏规定，构成立法上的漏洞。在理论上，有学者认为，各个抵押人之间相互追偿，人为地导致法律关系复杂、曲折，耗时费力，社会的经济效益不佳。[34]笔者认为，这一认识值得商榷。为了避免各个抵押人相互之间的利益失衡，从立法论的角度来看，我国应该借鉴日本、德国和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度，物上保证人在其提供的抵押财产因拍卖和分配而使债权人的债权受偿之后，就超过的部分可以代位债权人的权利，请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分。物上保证人因清偿而享有的求偿权与代位权，属于请求权的并存。因为此两种请求权的竞合，均以保障物上保证人的权益为目的。物上保证人行使求偿权抑或代位权，由其选择。如果物上保证人因其中之一权利的行使而获得满足，则另一权利归于消灭。在前述案例1中，在甲因丙的抵押权的实现而受偿以后，丙可以代位行使甲对丁与戊的抵押权，扣除丙应当承担的150万元，丁与戊应该分别向丙偿还100万元和50万元。
    （二）后顺位抵押权人的代位权
    在抵押财产异时被拍卖和分配时，如果先被拍卖的抵押财产之上还设定有顺序在后的抵押权，则后顺位抵押权人的利益必然受到影响。所谓异时分配，通常是指分配共同抵押标的物的数项抵押财产中的部分财产的价款，共同抵押权人可以因此使被担保的债权获得清偿。[35]在此情形，共同抵押权人并不受比例分配规则的限制。就未被拍卖的抵押财产而言，若该抵押物上也存在后顺位抵押权人，其可以因此获得受偿的机会。这样，同为后顺位抵押权人，因共同抵押权人的自由选择权的适用而导致不同的结果。[36]例如，甲贷给乙300万元款项，为担保甲的债权，乙以300万元的建设用地为甲设立A抵押权，丙以200万元的房屋为甲设立B抵押权，丁以100万元的汽车为甲设立C抵押权，假设乙的建设用地使用权上设定D抵押权，以担保戊对乙的100万元的债权，丙的房屋上设定E抵押权，以担保庚对丙的200万元的债权（以下简称案例2)。若甲选择实行A抵押权即可使其300万元的债权获得偿付，但必然使戊享有的D抵押权完全得不到偿付；反之，庚享有的E抵押权则完全不受影响。
    对此，从比较法的角度来看，为保障后顺位抵押权人的利益，《日本民法典》第392条第2款规定：“债权人，作为同一债权的担保在数个不动产上享有抵押权，而仅分配某一不动产的代价时，抵押权人从其代价中接受债权的全部清偿。此时次顺位的抵押权人，可以依据前项的规定，在上述抵押权人应就其他不动产接受清偿的金额限度内，对该抵押权人代位行使抵押权。”依据这一规定，后顺位抵押权人享有代位权。于此情形，先被拍卖的抵押财产之上的后顺位抵押权人，在共同抵押权人有权自其他抵押财产拍卖价款中可受偿的金额限度内，代位行使共同抵押权人对其他抵押人的抵押权。这里所说的代位，是指顺序在先的抵押权人享有的抵押权在法律上当然地移转给顺序在后的抵押权人的行为。这种代位是法定代位，即抵押权的当然转移。[37]《意大利民法典》第2856条、《韩国民法典》第 368条第2款以及我国台湾地区“民法”第875-4条亦规定，后顺位抵押权人在共同抵押权人异时分配时享有代位权，以保护其利益。笔者认为，上述做法值得我们借鉴。
    有疑问的是，物上保证人与自己所有的抵押财产上的后顺位抵押权人的关系如何。例如，甲贷给乙300万元，丙以其价值300万元的房屋设定抵押权，丁以其价值200万元的建设用地使用权设定抵押权，而且丙在该房屋上还为其债权人戊设定后顺位的抵押权。在甲先拍卖丙的抵押财产而受偿时，物上保证人丙与后顺位的抵押权人戊均有权代位行使甲对丁享有的抵押权。该如何协调两者的冲突呢？对此，日本最高法院的相关判决认为，既然物上保证人丙在自己的财产上设定了顺序在后的抵押权，就推定其从当初开始甘愿忍受，因此借鉴《日本民法典》第392条第2款规定确立的保护后顺位抵押权人的立法宗旨，后顺位抵押权人戊可以优先受偿。[38]
    （三）第三受让人的代位求偿权
    第三受让人是指在抵押期间，通过买卖的方式取得作为共同抵押权的标的物中的某项财产所有权的第三人。对此，我国《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”申言之，在抵押期间，若第三受让人代债务人向债权人清偿债务，以此为对价，其可以取得抵押财产的所有权。于此情形，债权人不得拒绝第三受让人的清偿，这是其权利而非其义务，即代为清偿的权利。[39]在比较法上，《法国民法典》第1236条、《日本民法典》第474第2项的反对解释、《德国民法典》第267条以及我国台湾地区“民法”第312条等均有规定。
    就我国《物权法》第191条第2款规定而言，在第三受让人代为清偿债务之后，该债权归于消灭。其后第三受让人、抵押人（债务人或者物上保证人）之间的法律后果如下：其一，如果该债权的总额小于或者等于抵押财产的时价，第三买受人在代为清偿以后，仍然应该向抵押人（债务人或者物上保证人）支付债权总额与抵押财产时价之间的差额。其二，如果该债权的总额大于抵押财产的时价，第三买受人在代为清偿以后，在该债权的范围之内，第三受让人享有代位求偿权，取代共同抵押权人的地位，对其他抵押财产行使抵押权。第三人受让人因代为清偿而享有的求偿权与代位权为请求权的并存，在因其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归于消灭。[40]在前述案例2中，戊为取得丙的房屋所有权，向债权人甲支付300万元的价款，使甲的债权归于消灭。之后，丙即可代位行使甲的抵押权，但物上保证人所负担的债权额仍然应受比例分配规则的限制。

    四、结语
    我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度而非财团抵押制度。原则上，共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。但在特殊情况下，在多项财产上设立的共同抵押权应视为单个抵押权。与连带债务相似，共同抵押中的各项抵押财产均以担保债权的全部为目的。但是依据意思自治原则，共同抵押权人可以与抵押人约定各个抵押财产所负担的被担保债权的数额。若各个抵押财产所分担的被担保债权金额的总和等于或低于债权的数额，在实行抵押权时，共同抵押权人只能按照约定的数额受偿各个抵押财产变卖的价款；反之，如果共同抵押权人与抵押人对各个抵押财产所负担的债权额没有约定，或者即使有约定，但数项抵押财产中存在负担被担保债权全额的抵押财产，或者约定的数项抵押财产各自负担金额的总和超过被担保债权额之时，抵押权人享有自由选择的权利，可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。但是，共同抵押权人就共同抵押的全部标的物同时分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配。
    在异时拍卖抵押财产和分配价金以实现共同抵押权的情形，为了保护物上保证人、后顺位抵押权人以及第三受让人的利益，从立法论的角度来看，我们应该借鉴日本、德国和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度。具体而言：(1)物上保证人在其提供的抵押财产因拍卖和分配而使债权人的债权受偿之后，就超过的部分可以代位行使债权人的权利，请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分；(2）在抵押财产异时被拍卖和分配时，如果先被拍卖的抵押财产之上还设定有顺序在后的抵押权，在立法上应该赋予后顺位抵押权人以代位权，在共同抵押权人有权自其他抵押财产拍卖价款中可受偿的金额限度内，对其他抵押财产行使抵押权；(3)在第三受让人代为清偿债务之后，该债权归于消灭。第三买受人与抵押人（债务人或者物上保证人）之间的关系，则因该债权的总额与抵押财产的时价之间的关系而异。
 
 
 
 
注释:
  [1]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2009年版，第335页。
  [2]参见《日本民法典》第369条。
  [3]参见《意大利民法典》第2810条；我国台湾地区“民法”第860条、第882条规定抵押权的客体仅限于不动产及不动产权利，但其他依特别法可设定抵押权者亦在其内，例如船舶、采矿权、航空器、动产等。
  [4]参见陈重见：《共同抵押法制修正评析》，《月旦法学》2003年第4期。
  [5]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2006年版，第209页。
  [6]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第531～532页。
  [7]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第393页。
  [8]参见江平、李永军主编：《物权法》，法律出版社2009年版，第334页。
  [9]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第492～493页。
  [10]参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，法律出版社2008年版，第503页。
  [11]同上注[5]，近江幸治书，第214～215页。
  [12]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第271页。
  [13]1994 年3月26日，最高人民法院在《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》（法复[1994]2号）中指出：“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。”
  [14]参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第452页。
  [15]同前注[1]，梁慧星、陈华彬书，第336页。
  [16]同前注[9]，王利明书，第492页。
  [17]参见郑玉波：《共同抵押权之研究》，《法令月刊》1983年第7期。
  [18]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。
  [19]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2004年版，第394页。
  [20]参见王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第391、393页。
  [21]参见[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第213页。
  [22]同前注[10]，我妻荣书，第391页。
  [23]参见姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业有限公司1995年版，第264页。
  [24]参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第747页。
  [25]参见谢在全：《共同抵押权之研究》，《法令月刊》2000年第10期。
  [26]同前注[5]，近江幸治书，第187页。
  [27]同前注[9]，王利明书，第495页。
  [28]同前注[8]，江平、李永军主编书，第333页。
  [29]参见我国台湾地区“最高法院”1986年台上字第1215号判决书。
  [30]参见郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版，第360页。
  [31]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第355页。
  [32]参见孙森焱：《民法债编总论》下册，法律出版社2006年版，第840页。
  [33]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第372～373页。
  [34]同前注[6]，崔建远书，第529页。
  [35]同前注[10]，我妻荣书，第400页。
  [36]参见任华哲、鲁杨：《共同抵押若干问题之探讨》，《法学评论》2003年第6期。
  [37]同前注[5]，近江幸治书，第188页。
  [38]同前注[5]，近江幸治书，第191页。
  [39]同前注[24]，谢在全书，第613～614页。
  [40]参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第269页。