论物权自助行为——物权自我保护与实现之维度

    2．扣留财产以便调查的权利
   
    在《美国侵权法重述》中，该权利被表述为“privilege to detain for investigation”，这一特权主要为店主(shopkeeper）设计，包括：(1)暂时扣留（detain)货物；(2)将这些货物放在店内或附近；(3)合理地怀疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理调查（reasonable investigation)。如果原告拒绝配合店主的上述行为，则店主有权利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，与夺回动产特权不同，出于对店主职业特点的考虑，美国侵权法允许店主对调查作出合理性的错误判断。[27]美国侵权法的相关制度为解决我国近年来屡发的超市搜身、商场搜身等纠纷提供了新思路，笔者认为，所有权人行使财产扣留权应符合下列要件：(1)所有权人有充分的理由认为相对人非法占有其财产；(2)在采取扣留行为之前，所有权人须向相对人表明其所有权人的身份；(3）相对人拒绝配合所有权人的合理调查；(4)不得搜查相对人身体；(5)不得采取暴力或暴力行为不会对相对人人身造成严重伤害；(6)必要时须及时通知公权力机关介入。
   
    （三）占有保护中的自助行为
  
     1．占有防御权
  
     占有防御权，是指在占有受到侵夺或妨害时，占有人以自己的实力加以防御。[28]占有防御权源于民法正当防卫与自助行为原理，前者是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。[29]《英国民法汇编》第180条规定：“合法占有任何土地之人，对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。”[30]基于民法正当防卫原理，当占有人对物的管理与控制状态受到正在进行的不法侵害，占有人可采取正当防卫的手段进行自我防御。与正当防卫相比，在占有的自我保护与实现领域，民事自助行为适用的余地更广、手段也更为多样化。这是因为，正当防卫仅限于对正在发生的侵害行为进行防御，而对占有的妨害行为则无适用之余地。例如，台风将临，二楼阳台悬挂物对一楼住户造成的安全隐患，在无法及时与二楼住户取得联系的情况下，一楼住户可以用绳索或木杆将危险物移除，以排除对其不动产占有的现实危险。此外，占有人还可以针对将来可能发生的非现实性危险进行防御，如在院墙上铺设碎玻璃或在自家菜地周围设置铁丝网等。
   
    为防止占有防御权的无限扩张，须对其进行必要的约束。通说认为，如果侵夺或妨害来自原占有人，不能进行防御，因为原占有人的侵夺或妨害是行使防御权、取回权的私力救济行为，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行为超过必要限度和范围，可以对其防御，此时有禁止的私力存在。[31]除了防御对象的限制，笔者认为，占有防御权的行使还须满足以下构成要件：(1)时间的紧迫性与危害的可能性。时间的紧迫性是指，如果占有人不采取防御措施，将遭受不可弥补的损失。而危害的可能性既包括实际发生的危害也包括可能发生的危害。(2)防御措施的合理性与适当性。占有人在进行防御时，应尽量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以实现权利，则不得采取暴力。例如，对待强行进入其不动产的入侵者，应首先采取口头上的警示，否则不得使用致命性武器对其造成伤害，当然，如果该警示可能对防御人造成更大的伤害则另当别论。此外，在没有明显的警示标识下，占有人不得在不动产内设置可能给他人造成重大伤害的陷阱、防盗机关等。(3)防御行为的无害性。所谓防御行为的无害性，是指专有人的防御行为不会给侵权人造成非法损害，或造成的损害轻微，暴力性防御行为不再此列。例如，在现代住宅小区中，对占有的排除妨害已构成了业主日常生活的一部分，例如，去除自家门上的小广告、将堆放在车库门口的杂物搬离、赶走进入到自家小院或露台的宠物等等，上述防御行为对侵权人的利益影响不大，没有必要诉诸于公力。
   
    2．占有取回权
   
    占有取回权是指占有人自力取回被侵夺的占有物，以恢复原占有状态的权利。相对于占有防御权而言，占有人行使占有取回权对占有的保护更为积极和主动，但占有人应“即时”排除加害人而取回，如属动产应“就地”或“追踪”向加害人取回。“即时”非指瞬间，而是指依一般社会观念，实行取回占有物所需最短时间。“就地”是指占有人于被侵夺时，事实上管领力所能及的空间范围。“追踪”是指加害人虽已离开占有人事实管领力所能及的空间范围，但仍在占有人追蹑跟踪中。[32]为防止占有自力取回权的滥用，占有人行使自力取回权须满足下列条件：(1)占有人取回行为必须发生在侵占行为正在进行或刚刚结束，或者侵占者正处于被追逐阶段，即满足“瞬时追讨”的原则，否则，取回财产必须采取协商或者通过公力救济来实现。此外，占有人的追夺行为在时间上必须具有延续性，如果占有人在中途停止追夺或者去做与夺回财产无关的其他事情，则不得进行事后追夺。值得注意的是，如果动产不是由于占有人的过错进入到他人的不动产上，该动产占有人应当可以采取和平的方式进入他人土地取回该动产，而这种进入不受到“瞬时追讨”原则的限制。例如，猫的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到邻居家院子里的宠物猫。(2)占有人不得夺回其自愿由他人占有的财产，如托管给他人的财产。(3)占有人行使取回权必须首先要求侵占人返还财产，只有在该要求遭到拒绝或忽视的情况下，才能够自力取回。(4)占有人自力取回行为须与侵夺行为在程度上大致相当，且不得对侵夺人人身造成重大伤害，除非对方采取致命性武力。
   
    （四）担保物权保护与实现中的自助行为
   
    自助行为在担保物权保护与实现中的制度设计须从两方面考虑：一方面，担保物权具有从属性，其设立的基础原因在于确保债权的实现，前文已述，绝对权与相对权在权利自我保护方面存在差异，所以债权人对其担保物权的自我保护原则上应遵循债权自助行为的一般规则。当然，留置权人和质权人因直接占有担保物，可适用占有保护中的自助行为制度。另一方面，在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人选择何种途径更有利于确保担保交易的完成，并在最大程度上节约交易成本，理应成为在担保物权制度中彰显自助行为功能之所在。
   
    《美国统一商法典》规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反公共秩序（breach of peace）为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，亦可保留担保物抵偿担保债务。[33]基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实行成本的畏惧，这些国家改变了其他国家为了保护担保人的权益而要求在担保权人在占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为，这一做法并不是保护担保人权益的唯一途径。在担保物被占有之后所适用的程序同样可以提供担保人权益的充分保障。[34]如规定担保权人在出卖担保物之前必须通知担保人，该通知必须告知担保人有权通过履行担保债务而赎回担保物。此外，担保权人必须向担保人和次位担保权人提供出卖担保物的账目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[35]我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第一款规定：“债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”由此可见，我国《物权法》规定担保物权人如果与担保人就担保物权的实现不能达成一致的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产，即选择公力救济的途径来实现自己的权利，但《物权法》并没有绝对禁止担保物权人非经诉讼程序行使其权利。因此，自力救济在实现担保物权方面有适用的空间，担保物权的自力实现强调交易便捷，能更好地保护担保物权人的利益，与担保物权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度，旨在规避法定的繁杂的设定和实行方式，降低担保交易成本。其中，让与担保在实行途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显，仅依担保物权人的意思就可占有、处分担保财产，对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实行担保物权时，应为担保物权人设定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均有利。[36]
   
    （五）不动产相邻权保护与实现中的自助行为
   
    在物权法体系中，相邻权是一个比较特殊的权利，尽管有学者对相邻权的提法存有异议，认为相邻关系是一种独立的法律规则，不属于所有权的具体权能，也并不产生一种与所有权等并列的具体权利类型。[37]但不动产权利人在处理关于截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系时，确需与之相对应的具体权利作为依据。与针对于所有权及占有的侵夺和妨害行为相比，侵害相邻权的行为并不直接指向不动产本身，而是导致不动产权利人无法圆满实现法律赋予其的因利用不动产所能达到的目的和取得的利益，这些利益既包括财产利益也包括人身利益，因此，相邻权自助行为应有别于所有权及占有保护中的自力救济。根据相邻关系的具体内容，自助行为在相邻权保护与实现的具体运用上应区分为以下两种情况：一方面，如相邻权的权利指向为相对方的不动产权利，即相邻权的实现建立在对他人不动产权利限制的基础之上，如相邻通行、管线安装、防险、排水、通风、疆界、土地临时占有等关系，一般而言，权利人只能寻求公力救济途径来实现相邻权。另一方面，如果是不可量物对相邻权造成的侵害，则受害人可以在法定条件下实施自助行为。所谓不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、气味等无形介质为媒介对他人的财产或人身进行的侵害。[38]在此情形下，侵害相邻权的行为与环境侵权行为构成责任竞合，对不可量物侵害相邻权的行为可援引侵权责任法中环境侵权的相关规定进行具体操作。综合上述两种情况，笔者认为，在完成民事自助行为制度在民法体系中的逻辑架构前提下，为节约立法成本，可以不必在《物权法》中专门设立相邻权自助行为制度，但相邻权的自我实现应符合民法一般自助行为法律制度的正当性要求。
 
 
 
注释:
  [1]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第58页。
  [2]汤勇：《物权请求权功能性价值分析》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2007年第i期。
  [3]周林彬：《试论物权保护》，载《山西大学学报》2000年第11期。
  [4]赵峰：《私力救济的法理分析》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2001年第3期。
  [5]二审判决书中指明，“上诉人进行正常的生产经营活动，被上诉人无理阻拦并导致纠纷，上诉人的行为属于合法的自助行为”。参见《“崔华然与苗果人身损害赔偿纠纷上诉案”山东省东营市中级人民法院民事判决书》[(2008)东民一终字第137号],载北大法律信息网：http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。
  [6][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。
  [7][英]欧得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2005年版，第45页。
  [8][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第54页。
  [9][美]E博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第286页。
  [10]前引[9]，第297页。
  [11]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
  [12]季卫东：《追求效率的法理》（代译序），载[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
  [13][美]罗伯特·D．考特、托马斯·S．尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002版，第325页。
  [14][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页。
  [15]唐代兴：《利益伦理》，北京大学出版社2002年版，第317页。
  [16]《中国民法典学者建议稿》第8编第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿》，法律出版社 2005年版，第512页。
  [17]“自助行为所指向的自身权益应是能被实现的合法请求权”。参见李莉、陈泽锋：《对抗民事侵权的自我救济 —<论自助行为的设立>》，载《广西社会科学》2005年第5期。“自助行为的要件之一为保护自己合法的请求权，且该请求权可以被恢复”。参见苏贺新：《论民法上的自助行为》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）吉林大学2007年硕士论文。
  [18]丁海俊，周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。
  [19]周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第262页。
  [20][日]山本敬三：《民法讲义1》（总则），解亘译，北京大学出版社2004年版，第24页。
  [21][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第151页。
  [22]王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期。
  [23]王利明：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
  [24]《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社1982年版，第408页。
  [25]龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000年第4期。
  [26]高建学：《美国侵权法上判断过失的合理人标准》，载王军：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第216页。
  [27]Kionka, Torts by Edward J, pp. 163-171.
  [28]覃远春、张旭：《论占有的物权法保护》，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2004年第1期。
  [29]王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第555页。
  [30]前引[24]。
  [31]前引[28]。
  [32]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
  [33]美国法学会、美国统一州法委员会：《美国统一商法典及其正式评述》（第三卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版。
  [34]Louis F. Del Duca, etc, Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati, Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) , pp. 130-138.
  [35]Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd:1999)，pp. 1233-1234
  [36]高圣平：《担保物权实行途径之研究—兼及民事诉讼法的修改》，载《法学》2008年第2期。
  [37]韩光明：《民法上相邻关系的界定—兼论法律概念的制作》，载《北方法学》2008年第5期。
  [38]张平华：《不可量物侵害的私法救济》，载《法学杂志》2006年第6期。