共同继承遗产的定性反思与制度重构

    （二）遗产清算制度的构建
 
    继受日耳曼法团体主义理念、将共同继承遗产视为共同共有的立法其实就是欲以此赋予共同继承人为共同共有人资格，[30]让所有共同共有人担当遗产管理人而对遗产相关事务进行清算，实现对继承人和遗产债权人的利益保护。因继受罗马法个人主义立法理念将共同继承遗产视为按份共有的立法实际上也是采取同样的方式对遗产相关事务进行清算的，如《魁北克民法典》第三编第五题、第六题就分别规定了 “遗产清算 ”和“遗产分割 ”。也就是说，将共同继承遗产视为按份共有或者共同共有并不影响基于清算共同继承遗产相关事务而成立相关团体。通过赋予共同继承遗产为共同共有而论证共同继承人团体性的思路并不合理，《继承法》有必要重新审视此种立法理念。
 
    就遗产清算立法而言，英美法系国家和地区的立法普遍规定了遗产清算制度，主要规定继承开始后的遗产转移给遗产管理人，由遗产管理人制作遗产清册、清理和保管遗产、收取债权、清偿债务、分配剩余财产给继承人；相反，部分大陆法系国家和地区的立法却通过规定遗产管理、遗产债务清偿、遗产分割等制度替代了遗产清算制度，如德国、法国、瑞士；或者在规定遗产清算制度的同时，又明确规定了遗产分割制度，如加拿大魁北克地区。显然，英美法上的遗产清算制度其实包含了大陆法上的遗产管理、遗产债务清偿、遗产分割等制度，且只有在清偿遗产债务后有剩余遗产时才能涉及遗产分割，清偿债务与分割遗产为遗产清算中的前两项任务。共同继承人对遗产债务承担的责任形式也就与立法是否设立遗产清算制度相关。在英美法设立遗产清算制度的情形下，共同继承遗产只有清偿债务后至遗产分割前才能论及共同共有或者按份共有，这就避免了大陆法将分割前的共同继承遗产视为按份共有或者共同共有而对遗产进行管理以及未经清偿遗产债务而径直分割遗产后的共同继承人对遗产债务需重新进行清偿的烦扰。因在放弃继承、无限继承中因存有遗产不能清偿债务或继承人破产的情形，加之无限继承中的继承人债权人和被继承人债权人不分次序地取得遗产可能会损害被继承人的债权人利益，[31]《继承法》在未来修法时应明确规定无限继承、限定继承或者放弃继承乃至无人继承的遗产均须进行清算，以免滋生烦扰。
 
    在遗产清算制度中，遗产清算人具体负责清理遗产相关事务，遗产清算人由继承人、遗嘱执行人以及相关专业人士担任，无论是否支付报酬，遗产清算人均应负有善良管理人的注意义务，[32]遗产清算人违反此义务而对遗产债权人和继承人造成损失的，清算人理应承担赔偿责任，若遗产清算人主观存有共同过错，则理应由遗产清算人承担连带赔偿责任，即使共同继承人担任遗产清算人亦是如此。就我国台湾地区所谓的 “民法 ”第１１５１、１１５２条规定的“共同继承遗产在分割遗产前应为共同共有，由共同继承人互推一人进行管理，且对清偿遗产债务承担连带责任 ”而言，担任遗产管理人的共同继承人其实充当了遗产清算人。共同继承人负有管理遗产职责，遗产债权人可以向共同继承人请求偿还，共同继承人则以遗产清算人身份在遗产范围内对遗产债务进行清偿。若共同继承人不履行管理职责而对遗产债权人造成损失，共同继承人理应承担连带赔偿责任，但此种责任属于侵权责任范畴，并不属于清偿遗产债务责任范畴。同理，尽管关于负有制作遗产清册义务的继承人在遗产清算期间出现隐匿遗产、虚假编造等危害其他遗产债权人行为而强制对遗产债务承担无限责任的规定在名义上称作清偿遗产债务责任，但实质上却是一种侵权责任。共同继承人在遗产清算进程中的不同身份决定了共同继承人必然承担不同性质的责任，《继承法》在未来修法时应对侵权责任和清偿遗产债务责任两者加以区别后再进行规定。
 
 
    需要注意的是，立法将共同继承遗产视为共同共有或按份共有决定了共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任或者按份责任：将共同继承遗产视为共同共有的立法明确规定了共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任；将共同继承遗产视为按份共有的立法明确规定了共同继承人清偿遗产债务应依据其份额承担按份责任。大陆法系国家和地区对清偿遗产债务也就形成了两种不同的立法例：一是将共同继承遗产规定为共同共有，清偿遗产债务也就由共同继承人承担连带责任；二是则将共同继承遗产规定为按份共有，清偿遗产债务也就由共同继承人承担按份责任。也就是说，这两种立法体例是以遗产分割为界进行区别的，遗产分割前的遗产债务应以遗产为限进行清偿，未清偿遗产债务理应由已分得遗产的共同继承人承担。我国继承立法虽然继承了清朝末年以来将共同继承遗产视为共同共有的立法传统，但司法实践却已将共同继承遗产视为按份共有处理了。因此，我国继承立法应设立遗产清算制度，将清偿遗产债务、分割遗产作为遗产清算中的前后两项任务，共同继承人只有在清偿遗产债务后才能分割遗产，共同继承人对未清偿遗产债务自然应以分得遗产为限承担按份责任。
 
    四、余论：对共有法理的反思
 
    尽管大陆法系部分国家或地区的立法将共有明确区分为按份共有和共同共有，但目前共同共有所适用的规则已经不再受限于既定的一般共同共有规则，各种共同共有规则已经根据各自实际情况确定了各自特殊效力，既定的共同共有规则已经形同虚设，而且也无法归纳抽象出适用于全体共同共有财产的一般规则。按份共有与共同共有之间的差异难以构成共同所有的两种不同类型，事实上只是同一类共同所有的不同制度安排，共同所有本质上仅仅属于共有的法律效力表现。[33]共同共有是否应该单独立法也就成了一个需要反思的问题。将共同继承遗产视为共同共有的立法，依据共同共有法理设计的共同继承人内外部权利义务规则与遵循将共同继承遗产视为按份共有的立法而设计的共同继承人内外部权利义务规则是一致的，现实中的共同继承遗产其实为按份共有，立法如果继续将共同继承遗产视为共同共有便不再合理。最佳的立法模式不应再将共同继承遗产视为共同共有或按份共有，只需直接对共同继承人间的权利义务规范进行明确规定即可。[34]
 
 
 
注释:
[1]我国目前分别由张玉敏、梁慧星、王利明、徐国栋、何丽新５位教授主持起草了５部继承法草案的学者建议稿，但除了徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》“继承编 ”和何丽新教授主持起草的《民法典草案继承编修改建议稿》以外，张玉敏教授主持起草的《中国继承法立法建议稿》第１２条、梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第１８５５条、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿继承编》第５４８条均明确规定共同继承遗产为共同共有。
  [2]意大利、日本民法仅规定了按份共有类型，德国、瑞士民法则规定了按份共有和共同共有两种类型。《中华人民共和国物权法》第９３条明确规定 “共有包括按份共有和共同共有”。
  [3]将共有区别为按份共有与共同共有两种类型的立法例认为，按份共有与共同共有虽然在成立原因、权利享有、处分应有部分、分割限制、共有物管理、对第三人行使权利、标的物、存续期限等方面有所区别，但主要集中在成立原因、享有权利是否存在份额、可否主张分割共有财产等方面。参见高富平：《物权法原论》（下），中国法制出版社２００１年版，第９９０页。
  [4]参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆１９９４年版，第５３２页。
  [5]李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆２００５年版，第４５２页。
  [6]参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社２００３年版，第２０９－２１０页。
  [7]参见［日］滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社２００２年版，第１４９－２１７页。
  [8][16]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，182页，195页。
  [9]参见刘春茂：《论遗产的分割》载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社１９８５年版，第３６７页。
  [10]参见高富平：《物权法原论》，中国法制出版社２００１年版，第９８９页。
  [11]参见史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第179—184页。
  [12] 参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台湾三民书局２００１年版，第１３５页。
  [13]参见裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社２００９年版，第２３页。
  [14]参见杨立新、朱呈义：《继承法专论》，高等教育出版社２００６年版，第２８４页。
  [15]有学者也认为，与按份共有人对财产享有份额相比，共同共有人对共有财产享有抽象层面、均等的份额，共同共有实质上也为按份额共有。参见傅鼎生等：《关于物权法几个问题的探讨》，《华东政法学院学报》２００２年第４期；薛军：《〈物权法〉关于共同共有的规定在适用中的若干问题》，《华东政法大学学报》２００７年第６期。
  [17][26]参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第５２７－５２８页，第５６１页。
  [18]参见《日本民法典》第９０５条、《法国民法典》第８４１条、《澳门民法典》第１９６４－１９７０条。
  [19][23]参见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社１９９９年版，第３２９－３４２页，第３３９页。
  [20]参见全国人大法工委民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社２００７年版，第４３９页。
  [21]参见王泽鉴：《民法物权（１）通则·所有权》，中国政法大学出版社２００１年版，第３７９页。
  [22]参见我国台湾地区所谓的“民法”第１１６４条、《德国民法典》第２０４２条、《瑞士民法典》第６０４条。
  [24]参见《法国民法典》第８１５条、《日本民法典》第９０７条、《澳门民法典》第１９３９条。
  [25]参见《瑞士民法典》第６０３、６３９条、我国台湾地区所谓的“民法”第１１５３条。
  [26]参见西南政法学院民法教研室编：《民法讲义（初稿）》，１９８０年印刷，第３６２页；佟柔等编：《民法概论》，中国人民大学出版社１９８２年版，第３２６页；北京政法学院民法教研室编：《民法讲义》，１９８３年印刷，第２７２页；佟柔：《继承法学》，法律出版社１９８６年版，第１７１页。
  [28]１９５８年３月的《中华人民共和国继承法草稿》第２４条、１９８０年８月的《中华人民共和国民法草案〈征求意见稿〉》第４９８条和１９８１年４月的《中华人民共和国民法草案〈征求意见二稿〉》第４２３条均规定“继承人有两人或两人以上的时候，根据个人继承遗产的多少，按比例分担债务”，但１９８１年７月的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》以及１９８２年５月的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》中关于遗产债务清偿的规定却删除了共同继承人按比例分担债务的规定。另外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第６２条的规定也体现了应以按份责任为标准清偿遗产债务的思想。
  [29]参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第５５４－５６１页。
  [30]参见史尚宽：《共同继承之研究》，载戴东雄主编：《民法亲属继承论文选辑》，台湾五南图书出版公司１９８４年版，第４９８页。
  [31]参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社１９９９年版，第１７２页。
  [32参见林秀雄：《遗产管理人》，载林秀雄主编：《民法亲属继承争议问题研究》，台湾五南图书出版公司２００１年版，第３１１页。
  [33]参见高富平：《物权法原论》（下），中国法制出版社２００１年版，第７８５页；张双根：《共有中的两个问题》，《比较法研究》２００６年第２期。
  [34]徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》“继承编”和何丽新教授主持起草的《民法典草案继承编修改建议稿》均没有明确规定共同继承遗产可视为共同共有或按份共有，径直规定了共同继承人之间的权利义务，此种立法模式符合共同继承遗产的现实状况，值得立法借鉴。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社２００４年版，第２２３－２９８页；何丽新等：《民法典草案继承编修改建议稿》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》第７辑，厦门大学出版社２００４年版，第２５１－３０１页。