物权变动制度视野中的政治哲学意蕴
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
五、从“管制”到“自治”：当代物权变动制度的发展趋势
以交付为中心的一元物权变动模式无论在古典事实物权还是我国计划经济时期的绝对化国家干预视野中都可以找到其制度影像，而其以物债分离为特征的制度结构也清晰地呈现在货币流通世界中。前者反映了早期物权法的原始和当代民法的国家主义偏执，后者则折射了高频流通下交易安全的特殊价值导向。显然，当代大陆德国法系物权法中盛行的“形式主义”模式既无法在罗马——日耳曼的“物权形式主义”历史传统中找到其合理性根基，也不可能在“交易安全”的经济理性中获得有效印证，而是在以国家主义为制度给养和话语中心的进路下，不动产产权登记管制政策忽视甚至抑制了物权变动意思从“要物合同”向“诺成合同”过渡并需要物权性确认的客观主张，从而使“登记话语控制下的物权”与“名为债权实具物权性要素的合同主张”共同出现在物权变动规则体系中的结果，其实质是政府过度管制在不动产物权变动领域政府失灵（Government Failure）的表现。
物权变动制度的演进史表明，形式主义以管制理论为出发点，对抗主义则以私法自治为价值导向。然而遗憾的是，我国20多年来围绕物权变动理论的研究路径却严重缺乏这种自觉意识。已有的研究很少意识到登记的管制化功能，却暗以为其已经是私法语境下的公示方式，显然，寄希望于这一研究路径取得制度性突破并不实际。于是，对于物权变动模式未来趋势的研究，自然地就演变成了对国家在不动产政策上的探讨。从逻辑上看，要坚持登记的管制与唯一性就必须回复到计划经济时代否认合同效力的形式化状态，而要承认诺成合同的效力就必须突破登记的绝对化立场。无疑，回到以前的立场已经不可能，因此，突破国家经由登记对物权管制的正当性，还原登记的纯粹私法意义的公示机能是解决当下物权变动的根本途径。在中国民法步趋成熟并足以让我们拥有相应的积淀去反思甚至摆脱潘德克吞法学中概念主义刚性范式的理论困扰，在私权观念不断崛起并日益要求摆脱公权管制下的行政干预而实现物权意思自治，在行政模式不断顺应改革趋势而从“管制型政府”向“服务型政府”转变的背景下，这一私法领域的制度转型不仅是大势所趋，更蕴含了一个时代的期待。
注释:
[1] 张 翔. 论物权变动的理论基础及其实现 [J]. 法律科学, 2002, (2).
[2] [英] 梅因. 古代法 [M]. 沈景一译. 北京：商务印书馆, 1959版，第154页。
[3] 周 枏. 罗马法原论. 北京：商务印书馆, 1994版，第341页。
[4] [英] 巴里·尼古拉斯. 罗马法概论. 黄风译. 北京：法律出版社, 2000版，第122页。
[5] 孙宪忠. 再谈物权行为理论. 中国社会科学, 2001,(5) .
[6] 郭明瑞. 民法. 北京：高等教育出版社, 2003版，第91页。
[7] 参见[美]曼昆：《经济学原理（下册）》，梁小民译，北京大学出版社2001年版，第230页。
[8] [法] 费尔南•布罗代尔. 15至18世纪的物质文明经济和资本主义. 顾良译. 北京：生活•读书•新知三联书店, 2002版，第100页。
[9] 王 茵. 不动产物权变动和交易安全. 北京：商务印书馆, 2004版，第323页。
[10] [法] 弗朗索瓦•泰雷. 法国财产法. 北京：中国法制出版社, 2008.
[11] Russel Kirk, The Roots of American Order. La Salle. Illionis: Open Court, 1974, 第190页。
[12] Thomas Hobbes, leviathan, Richard Tuck. Cambridge: Cambridge University Press , 1996年版，第146页。
[13] Locke, Two Treatises of Government. Peter Lasslett. Cambridge: Cambridge University Press， 1988年版，第306页。
[14] [英] 哈耶克. 自由秩序原理(上). 邓正来译. 北京:生活·读书·新知三联书店, 1997，第217页。
[15] 劳东燕. 自由的危机：德国法治国的内在机理与运作逻辑——兼论与普通法法治的差异. 北大法律评论, 2005(6).第541页。
[16] [英] F.H.劳森B.拉登. 财产法（第二版）.北京:中国大百科全书出版社, 1998年版，第65页。
[17] [美] 罗杰·H.伯恩哈特，安·M.伯克哈特.不动产（第4版）. 钟书峰译. 北京：法律出版社, 2005年版，第258页。
[18]See，Barthelmess V. Cavalier. z Cal. App. Zd 477，38 p. zd 484，490（1934）.
[19] North，D.C.，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge，1990。转引自苏永钦：《私法自治中的国家强制》，《中外法学》2001年第1期，第107页。
[20] [德]迪特尔·拉夫：《德意志史》，波恩Inter Nationes1983年中文版，第71页。转引自高健：《康德的启蒙思想及其对德国现代化进程的影响》，中央党校2001届毕业论文，第24页。
[21] 劳东燕. 自由的危机：德国法治国的内在机理与运作逻辑——兼论与普通法法治的差异. 北大法律评论, 2005(6).第549页。
[22]参见哈耶克1973年为意大利新世纪百科全书所撰写的辞条：《自由主义》，转引自《自由主义与当代世界》，北京，三联书店，第109页。
[23] 李 猛. 除魔的世界与禁欲者的守护神. 韦伯.法律与价值. 上海：上海人民出版社，2001年版， 第211页
[24] 姜茂坤. 论民国初期“物权契约理论”的发展. 北方法学, 2008,(6).第127页
[25] 赵 冈, 陈钟毅. 中国土地制度史. 北京：北京新星出版社, 2006年版，第57页
[26]民国大理院四年（1915年）上字第1349号判决例认为：“不动产物权之移转惯例上固多以贴身红契交执为凭，但其让与契约如确已订立，卖契合法成立，则未交付贴身红契亦非无效。”大理院四年（1915年）上字第2259号判例认为：“不动产物权之移转，其买价曾否交足及税契过割之迟早，皆于不动产物权之移转并无关涉。故当事人间如实已就不动产订立契据以为移转，则纵令久未税契过割又未交足价银，除买主应速交价投税过割外，亦难谓其不生物权法上之效力。”大理院五年（1916年）上字第149号判决例认为：“不动产之物权关系，自当以契据为重要之证凭，不当仅以曾否投税与曾否用官契为断。盖现行法上于典卖田宅而不投税者虽有制裁之规定，然此系为国课起见……亦非私法关系成立之要件。”参见郭卫：《大理院判决例全书》，会文堂新记书局1931年版，第155—156页。
[27] 姜茂坤. 论民国初期“物权契约理论”的发展. 北方法学, 2008,(6).第133页。
[28] 潘维和. 中国民事法史. 台湾：台湾汉林出版社, 1982年版，第116页
[29]《大清民律草案》第979条规定：“依法律行为而有不动产物权之得、丧及变更者，非经登记，不生效力。”《民国民法典》第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”
[30]如在房地产领域，“法制建设相对薄弱，不仅没有一部完整的房地产法，而且相关规定也很不系统，主要是依靠大量政策、命令、行政文件甚至通知等办法进行管理。”参见房绍坤：《房地产法》，北京大学出版社2009年版，第15页。
[31]如1982年最高人民法院《关于王贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出，房屋买卖关系既未经过国家契税手续，也没有取得房管部门的认可，应认定其买卖关系无效。1983年《城市私有房屋管理条例》规定：“任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。”直至1989年最高人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函》亦指出：“……未办理产权转移登记手续，应认为民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”
[32]这一进路甚至在上世纪80年代早期有关物权变动模式选择的讨论中出现端倪。参见牛振亚：《论物权行为和债权行为》，《南都学坛》1990年第1期，第62页。当时佟柔主编《民法原理》、金平主编《民法学教程》、王利明、郭明瑞等著《民法新论》均主张特定物的所有权自合同成立时起转移。