“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
从欧洲国家在二战后发生的宪法对民法的改造，以及因此而导致的民法理论的转型的历史经历来看，要做到这一点，还必须具备一个不可或缺的前提条件。这一条件就是必须建立一个完善的，由一个在政治上享有高度权威的专门机构来日常地实施宪法。原因很简单。宪法并非一个内容高度清晰的法律大全，在其中针对各种情况，都给出了具体答案，相反，与普通的法律相比，宪法中的规定更加原则、抽象，既没有具体的适用的前提条件，也没有明确的法律效果。对于这样一个具有高度开放性、具有非常巨大的弹性的解释空间的文本，出现解读上的分歧是难以避免的。这时，如果没有一个具体的宪法实施机制，在不同的宪法阐释理论中做出具有权威性、确定性的取舍，从而对宪法中的价值宣示的内涵本身进行相对的明确化和具体化，那么包括民法在内的任何部门法，试图借助于宪法化的话语模式，援引内涵高度不确定的宪法原则，来解决自身的问题，很难获得真正的成功。
对此，我们可以意大利的法学理论为例来加以说明。在意大利建立实际运作的宪法实施机构之前，意大利的法学理论通常将宪法中的规定界定为所谓的纲领性的规范，也就是不具有真实的规范性意义的宣告。但是在意大利的宪法法院开始实际运作之后，在其发出的第一份宪法法院的判决中，就明确宣告，宪法中的规定同样是具有可实施性的法律规范[76]。举出这个例子并不是说，意大利宪法的性质因为宪法法院的一份判决发生了变化，它只是表明了这样一个不可否认的事实：只有当宪法本身具有一种实际的生命力，并且通过宪法实施机构持续发布的司法判决，来不断发展和完善自身的时候，它才能够担当起法律体系的合法性基石的作用，才能够以其在法律体系和政治体系中所具有的独特地位，来整合因为法律渊源体制的民主化趋势所导致的法律体系中的价值观分歧。也只有在这样的前提下，包括民法在内的各部门法面向宪法的诉求，才会具有一种实践层面上的意义。[77]否则，宪法化就将沦为一种纯粹的理论话语，其充其量不过把部门法层面上发生的理论分歧，转换为不同的宪法理论之间的分歧而已。
六、经济全球化趋势对欧洲国家民法与宪法关系的影响：当下的情形和对未来的展望
历史的脚步从来不会停止不前。在上个世纪80年代前后，当欧洲国家的宪法对传统民法理论的改造大体完成之后，新的社会经济情势导致民法与宪法的关系开始呈现出一种新的发展态势。这种新的社会经济情势，就是势不可挡的经济全球化趋势。它的出现也对欧洲国家民法与宪法关系造成重大影响。[78]
从历史的角度看，欧洲国家在二战后开始成熟的立宪民主制的宪法以及与之相配套的宪法实施机制，之所以能够对民法施加一种强大的影响，并且导致传统民法理论的转型，其主要原因在于，在这一时期内，民法规范的创制和实施主要是在单个国家内部进行，并且依托于国家的法律体制。在这样的前提下，居于国家的法律体制顶端的宪法，当然能够对民法施加强大的影响。但是，当这样的前提不再具备的时候，换言之，当民法规范的创制和实施开始逐渐脱离特定国家的控制，游离于特定国家的法律体制之外的时候，曾经处于宪法控制之下的民法，也就不再那么容易被驯服了。这时民法与宪法关系也必然呈现出一种新的态势。[79]
民法脱离于宪法的控制，从法律逻辑上来看，这似乎是不可能的。但这样的情况在最近20多年来恰恰就在欧洲国家(当然，也不仅仅局限于欧洲国家)发生着，而且变得日益显著。[80]这是经济全球化趋势之下，日益全球化的市场力量与单个国家的主权之间相互博弈，并且前者对后者日益取得优势所导致的后果。经济全球化趋势导致，在先前时代中大部分在一个国家内部进行的生产和贸易活动，日益具有跨国性的(transnational)因素。经济活动的主体(主要是商业公司)越来越具有跨国特征，其国别身份也因此日益模糊。全球化了的市场主体，与任何特定国家的法律体系的联系，变得越来越松弛。此外，由于商业资本在全球范围内自由流动，远程运输速度加快，成本降低，使得生产要素可以通过非常灵活的方式在世界上几乎任何一个角落进行组合，并进行生产，然后通过全球化了的商业网络向世界各地分销。这些因素导致单个国家的法律体制对市场主体的控制能力减弱。比如说，当某个国家的宪法或其他法律(劳动法，环境法等等)，试图基于该国宪法中确立的劳动者保护、环境保护等原则对在其境内进行的生产和经营活动施加某种严格控制的时候，全球化了的市场主体，马上会将有关的生产活动从该国转移出去，迁移到不存在此类法律上的控制的国家或地区。伴随着资本的外流，往往就是有关国家的税收减少、失业增加和在国际市场上竞争力的下降等负面效应。这反过来会对该国的立法政策选择产生强大的压力，甚至会要求修改既有立法，降低标准，以恢复市场竞争力，吸引资本回流。全球化了的市场力量之大，在不少情况下会达到要挟某一个特定国家的立法者改变其特定立法政策的程度。[81]在这样的情况下，全球化了的市场力量会深刻影响一个国家的民法体系中规范私人之间的经济交往活动的法律规范的原则和价值取向，使之向着认可市场逻辑所要求的一种几乎不受限制的自由化的方向发展。[82]
值得注意的是，全球化了的市场对民法的这种影响，并非通过对某一特定国家的民事法律的形式性的修改来实现，而是通过所谓“替代性的规则供给”来实现。[83]具体来说，它是指全球化了的市场主体，在从事大规模的跨国经贸活动的时候，如果感觉到某一特定国家提供的法律规则，不符合自己的要求，他们能够很方便地寻找到一种替代性的规则体系，来调整他们所从事的经贸活动，从而完全避开某一特定国家的法律对其活动的影响。这种替代性的规则来源是多种多样的，它们可以是某一个第三国的法律，比如说一个丹麦船东与中国的造船厂签订的造船合同，可以选择英国法作为其合同的准据法，处理其纠纷的则是伦敦的仲裁机构；也可以是某个国际行业协会编纂的商事惯例，比如说国际商会编纂的《2000年国际贸易术语解释通则》；甚至也可以是某个学术性的机构组织学者草拟的示范法，比如说国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》。替代性的规则供给的存在，虽然并没有在形式上改变某个特定国家民法的状况，但它在事实上大大削弱了其实际发挥的功效。设想一下，如果占据某个国家经济总量的很大一部分的经贸活动，适用的并不是本国的民事法律，在这样的情况下，完全可以说，在实质上调整着该国经贸活动的民事法律，在事实上已经摆脱了该国宪法的控制，而重新获得了自主。况且，这样的影响，其实并不局限于那些具有跨国因素的经贸活动所涉及的法律，对于那些即使不具有跨国因素的活动(比如在一个国家内部进行投资建厂，雇用劳动者，对产品进行运输，分销等等)，上文已经分析过的全球化的市场力量，特别是资本的高度流动性，对某一特定国家的立法所形成的“要价”能力，都会在很大程度上限制立法者做出自主的政策选择的空间。
面对这样的趋势，二战以来欧洲国家深受社会民主主义宪法的影响，具有强烈的社会性色彩的民法理论，开始了新一轮的发展演变。那些与市场活动直接联系的法律(比如合同法，以及广义民法中的商事性法律)，受到市场逻辑的强大影响，逐渐开始重新强调私人自治作为民法的基础性价值，并且将效率最大化作为法律对民事活动进行调整的基本价值取向。[84]而要实现这样的目的，就必须强调市场行动主体的意志，在确定和调整当事人之间利益格局上的基础性作用，同时尽量减少来自国家的干预。对于私人意志的重新强调，被学者叫做“新潘得克吞主义”(neo－pandettismo)的民法理论。[85]虽然加上了一个“新”的前缀，但是它在相当大的程度上，仍然是某种形式上对欧洲国家19世纪的传统民法模式的回归。历史发展的路线就是如此耐人寻味!
如果我们把上文所梳理的欧洲国家从19世纪以来民法与宪法关系的发展和演变看作是发生在宪法与私人自治之间，围绕控制与反控制，管制与去管制(de－regulation)的一场博弈，那么最近一段时期，欧洲国家民法的发展，至少在部分领域，依托于全球化了的市场力量，正在重新取得相对于宪法的强势地位。伴随着这样的发展，民法中那些调整市场交易关系的法律，呈现出与全球化了的市场颇为吻合的“非地方化”(de－localization)的无根基、无边界的色彩。相比之下，调整诸如婚姻家庭、继承等民事生活关系的民法，仍然呈现出比较明显的地方性(local)的特征。[86]
全球化时代中民法的这种发展，很大程度上改变了传统民法观念所预设的民法与某个特定的市民社会与政治共同体的不可分割的联系[87]，以及与此相联系的政治共同体对民法规范创制和适用的控制。当这种控制机制变得松弛，以至于名存实亡的时候，民法作为一种“法”所具有的公共性因素也随之弱化，而只是消极地确认基于纯粹的实力对比而产生的私人性的利益关系格局。当民法对私人自治的放任，达到极限的时候，它也就彻底地私人化了。[88]这正是全球化时代民法发展所面临的真实处境。
当然，这并不是一个好的征兆。全球化了的市场，将自由竞争的逻辑提升为社会生活的基本准则。依据弱肉强食的市场法则建立起来的经济体制，不受约束的市场力量，正在导致不平等的惊人发展。据统计：贫穷国家与富裕国家的财富的差距，在1820年是1：3；在1913年是1：13，在1992年成为1：72。生活在最富裕的国家的全球20%的人口与生活在最贫穷的国家的全球的20%的人口收入的差别在1960年是30：1，在1990年是60：1，在1997年是74：1。全球最富裕的10%的人口的收入与最贫穷的10%的人口的收入的比例，在1970年是51.5，在1997年是127.7。[89]在一个粮食生产总体过剩的时代中，却有十亿人在忍受饥饿[90]；在一个医药技术高度发达的时代中，每年却有数百万人因为缺乏最基本的药物治疗而死亡。这些人都是基于市场的逻辑而被剥夺了最基本的生存利益。此外，为了降低成本，增加产品的市场竞争力，环境遭受严重破坏，劳动者安全防护被减少到最低限度，大规模的工伤事故频频发生。这一切都是对环境保护、劳动者保护等宪法原则的公然践踏。但问题在于，在全球化的背景下，最强大的经济力量，都是游离于某个特定国家的国界之外的，因此也规避了以国家为单位的宪法体制的法律控制，也不受国家层面上的政治代议制原则和政治责任原则的控制。[91]面对着全球化的市场，单个国家的立宪民主制的政治体制所设计的合宪性控制，失去了意义。这一切都是由于在国际范围内缺乏一种对巨大的跨国经济权力进行规制，以保护所有人的基本权利的国际公共体制所造成的。[92]
对此，欧洲的学者主张，在全球化的时代中，以单个的国家为单位的立宪主义及其宪法，对调整市场活动的民法(私法)的控制，已经过时了，必须发展出一个全球性的公共法律治理机制来对全球化了市场行为及其后果进行控制，以保障人的基本权利不被侵犯。[93]具体来说，正是因为在环境保护、劳动者保护、消费者保护、以及更加广泛的基本人权的保护问题上，缺乏全球性的统一的强制性的标准，才导致资本可以在设立了不同保护标准的国家之间流动，并且迫使不同国家竞相降低保护标准，参与所谓的“探底竞赛”(rush to bottom)。但是如果存在一个全球性的公共控制机制，这样的情况或许可以避免。当然，这样的全球公共法律治理方案，在目前的阶段来看，是一种过于理想的方案，不太具有现实意义。特别是，因为它牵涉到处于不同的社会发展程度的国家和具有不同文化观念的民族，所以在形成一个普遍性的全球标准的时候，必然存在难以弥合的分歧。
但即使在这一方面，欧洲国家也在向着解决上述问题的方向上进行着努力。把考察限制在欧洲的范围之内，我们可以发现，欧洲国家的民法体制中涉及市场交易的那一部分，在上个世纪80年代以后，在经历经济全球化的挑战的同时，也在经历一个欧洲化的过程。[94]后者是出于建构欧洲共同体市场的目的，来统一欧洲各国规制市场交易的法律。但是欧洲的法律一体化的进程，并不局限于民法的层面，同时也涉及公法的层面，甚至是宪法的层面。在当下，制定整个欧盟层面上的宪法的努力，已经获得了部分成功。[95]被叫做欧洲宪法的《里斯本条约的签署》，对成员国具有约束力的《欧洲人权公约》，以及更加重要的，负责日常性落实这一法律文件的“欧洲人权法院”的设立和运作，这些因素使得我们可以认为，在欧盟范围内，已经发展出了一种超国家的立宪体制。[96]正是这样的超国家的体制，在很大的程度上发挥着规制欧盟范围内的市场活动的重任，也在某种程度上维护了那些为欧洲国家在二战后的立宪民主制的宪法中确立的基本价值，至少在欧盟的范围内，没有因为欧盟一体化市场的建立而削弱。[97]在这个意义上，可以说，在欧盟范围内，欧洲国家用另外一种意义上的宪法体制，补充了传统的以国家为单位的宪法，对民法进行着控制与引导。[98]
虽然欧洲的做法值得关注，但也不应该过于乐观地认为这一模式在一个可以预见的时期内可以成为一个全球范围的立宪主义的先声。欧盟的国家之所以能够在欧盟一体化的道路上获得成功，这在很大程度上取决于其成员国之间在政治、经济和文化价值观等方面的相似。这种相似性，是超国家的欧盟能够建立起一个超越成员国的欧盟层面上的法律秩序的不可或缺的基础。但这一基础，在欧盟范围之外的其他地域，至少就目前而言，几乎是不存在的。由此而论，通过全球范围内的立宪主义来解决全球化所带来的问题，的确任重道远。当然，如果相信人的理性的能力，那么当全球性的问题逼迫所有国家的人必须以全球性的视野和情怀来寻求有效的解决方案，那么欧洲国家目前的做法，未尝不是迈向一个全球化的公共的法律治理机制的第一步。
七、结论
在欧洲国家，从19世纪中后期到当下21世纪，民法与宪法的关系一直处于持续的发展和演变之中，推动这样的演变的力量既有欧洲国家政治领域的民主化趋势和对民主化进行调控的立宪主义运动，也有经济全球化导致的对传统的国家法律治理形态的挑战。19世纪中后期表现在民法典中的民法理论模式，之所以在后来的发展中发生了重大的转型，在根本上与作为19世纪欧洲社会法制之基础的、资产阶级主导的价值体系的内在统一性的崩溃有关。第二次世界大战以后欧洲国家的民法宪法化浪潮，在本质上是以宪法为基础，重新整合法律体制的价值基础。这样的努力，借助于欧洲国家普遍经历的宪法实施机制而获得了一定的实际效果。20世纪末期以来的经济全球化浪潮，催生了一个全球意义上的市场体系，但是在相应的法律治理的层面上缺乏一个全球性的公共法律治理机制，由此导致了民法的一部分重新逸出以国家为单位的宪法价值的控制之外。欧洲在区域层面上的努力，可以看作是对解决这一全球化时代的问题的有益的尝试。
在论述的最后，一个不可回避的问题就是，对欧洲国家民法与宪法的关系的演变的考察，对中国所具有的启示意义。但是在这样的一篇以域外法制发展为主题的论述中，简单地讨论欧洲的经验对中国的意义，显然是非常冒失的。由于语境的不同，中国当下所面临的问题与欧洲国家曾经遇到的问题，并不完全相同。而且更加重要的是，上文所分析的那些推动欧洲国家的民法与宪法关系发展的各种社会因素，在中国要么不具备，要么表现出与欧洲截然不同的形态，所以欧洲国家所经历的历史，对于解决中国的某个具体问题，并不具有直接的借鉴意义，并非可以拿来就用。
但是，撇开所有这些语境上的因素，仍然可以说，上文所进行的考察，对于帮助我们理解我国目前的处境，以及提炼出我们所要面对的真实问题，而不是围绕一些虚假问题进行一些毫无意义的争论，具有很强的现实意义。它至少提示我们注意去分析中国当下的政治治理的基本结构与中国民事立法政策选择的关系；注意分析在中国的语境中，宪法所具有的真实的价值和约束力，与欧洲国家的差别，以及由此而导致的民法宪法化的理论努力，在中国会遭遇的特殊处境；注意全球化趋势下，以“与国际接轨”相号召的法制建设口号之下所隐含的对中国自主立法政策判断空间的干预与支配。当中国法学界，尤其是民法学界，试图对所有这些问题进行认真和严肃的思考时，欧洲国家的经历，就必然是一个有益的，不能忽略的参照系。
注释:
[1]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第21－25页；尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第89－91页。
[2]王涌：《宪法与私法的关系的两个问题》，载《私法研究》(创刊号)，中国政法大学出版社2002年版。
[3]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》，载《法学》2006年第6期。
[4]参见童之伟教授的系列论文：《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期；《物权法(草案)该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第3期；《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第4期。赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度构架》，载《中国法学》2006年第1期。赵万一、周清林：《再论民法与宪法之间的关系》，载《法学》2007年4第期。
[5]代表性观点，可参见徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版。
[6]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第493页。
[7]P.Caroni，Saggi sulla storia della codificazione，Milano，1998，p.20.
[8]G.Fassò，Storia della filosofia del diritto.III.Ottocento e Novecento，Roma－Bari，2006，5ss.G.Tarello，Storia della cultura giuridica moderna.I.Assolutismo e codificazione del diritto，Bologna，1976.
[9]See，Hans－Peter Haferkamp，The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany，56 Am.J.Comp.L.676－77(2008).
[10]Cfr.，K.Zeigert＆H.Ktz，An introduction to Comparative law(third edition)，Oxford，1998，p.142.
[11]L.Raiser，Il compito del diritto privato，trad.it.di M.Graziadei，Milano，1990，p.171.
[12]［美］艾伦•沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版。
[13]薛军：《略论德国民法典潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期。
[14]一个具体的例子，参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，载《民商法论丛》(第41卷)，法律出版社2008年版，第566页。
[15]P.Barcellona，I soggetti e le norme，Milano，1984，p.129.最近几年中，强调私法的独立性，并且批判工具主义的私法观念的代表性的论述，参见［加］温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。对私法独立性的哲学分析，参见A.Ripstein，Private or-
der and public justice：Kant and Rawls，92 Va.L.Rev.1411(2006).
[16]F.Sturm，La formazione del BGB，in I centi anni del codice civile tedesco.Atti del convegno di Ferrara，26－28，Settembre，1996，Padova，2002，p.72.
[17]S.Patti，Codificazione ed evoluzione del diritto privato，Roma－Bari，1999，p.26.
[18]See Robert H.Mnookin，The public/private dichotomy：political disagreement and academic repudiation，130 U.Pa.L.Rev.1429(1981－1982).
[19] Cfr.，R.C.Van Caenegem，Introduzione storica al diritto privato，trad.it a cura di M.Ascheri，Bologna，2004，p.211－212.［法］雅克•盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第109页。
[20]参见［德］米夏埃尔•马丁内克：《德国民法典与中国对它的继受》，载陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第7－9页。
[21]Cfr.，P.Barcellona，Diritto privato e societàmoderna，Napoli，1996，p.9.
[22]Cfr.G.Alpa，Trattato di diritto civile.I，Storia，Fonti，interpretazione，Milano，2000，p.176.
[23]参见薛军：《两种市场观念与两种民法模式》，载《法制与社会发展》2008年第5期。
[24]Hanoch Dagan，The Limited Autonomy of Private Law，56 Am.J.Comp.L.817(2008).
[25]H.Kelsen，La dottrina pura del diritto，trad.it a cura di M.G.Losano，Torino，1990，pp.251－254.
[26]现代西方术语体系中的“宪法”(costitution)一词，就词源而言，来自希腊文的politeia。这个词虽然通常被翻译为“宪法”，但是它在古典时代的更加准确的内涵是指“一个社会的生活方式”。古典时代的人，在谈到politeia的时候，想到的是本质上为其政府形式所决定了的一个共同体的生活方式，因此赋予这个词的内涵，比现代人通常理解的“政府形式”的范围要广泛得多。politeia的合适的英文翻译应该是“regime”(制度)，类似于法语中的“ancien regime”(旧制度)表达中的那种含义。但是，现代人在谈到宪法的时候，肯定会想到政府形式，而在谈到一个共同体的生活方式的时候，并不必然联系到政府。这种观念意味着公共领域与私人领域的划分，在现代已经是一种根深蒂固的看法了。参见［美］列奥•施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第138页。
[27]A.Vignudelli，Diritto costituzionale，quinta edizione，Torino，2008，p.90.
[28] Cfr.，Th.Ramm，Die Freiheit der Willensbildung，Arbeits－und sozialrechtliche Studien，fasc.1，1960，p.46.cit.，da Raiser，op.cit.，p.310.nt.3.
[29]Cfr.，A.Gambaro，Codici e diritto giurisprudenziale，in Codici：una riflessione di fine millennio，Atti dell'incontro di studio Firenze，26－28 Ot-tobre 2000，a cura di P.Cappellini e B Sordi，Milano，2002，p.510.
[30]Cfr.，F.Wieacker，Diritto privato e societàindustriale，tra.it di G.Liberati，Napoli，1983，p.10.
[31]Cfr.，P.Grossi，Codici：qualche conclusione tra un millenio e l'altro，in Codici：una riflessione di fine millennio，Atti dell'incontro di studio Fi-renze，26－28 Ottobre 2000，a cura di P.Cappellini e B Sordi，Milano，2002，p.596.
[32]参见《拿破仑民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，译者序言。
[33]对后一种意义上的民法基本原则的研究，参见徐国栋：《民法基本原则解释：成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1991年版。
[34] Cfr.，N.Irti，Codice civile e societàpolitica，Roma－Bari，1995，p.22.
[35]德国民法典的施行，被认为是一个伟大的历史事件，与民族，帝国等意向联系起来：一个民族，一个帝国，一部法律(Ein Volk.EinReich.Ein Recht)。See.R.Zimmermann，Characteristic Aspects of German Legal Culture，in：M.Reimann＆J.Zekoll(eds)，Introduction toGerman Law，second edition，Hague，2005，pp.7－9.
[36]Cfr.，U.Petronio，La lotta per la codificazione，Torino，2002，p.214.
[37]Cfr.，P.Barcellona，I soggetti e le norme，Milano，1984，p.54.
[38] 有关的数据来源，参见F.Sturm，La formazione del BGB，in I centi anni del codice civile tedesco.Atti del convegno di Ferrara，26－28，Settembre，1996，Padova，2002，p.67.
[39]这一点的确已经由当时的法学家门格尔在其著作《民法与无产阶级》一书中提出来了。See K.Zeigert＆H.Ktz，An introduction toComparative law(third edition)，Oxford，1998，p.142.
[40]Cfr.，S.Rodotà，Un codice per l'Europa Diritti nazionali，diritto Europeo，diritto globale，in Codici：una riflessione di fine millennio，Attidell'incontro di studio Firenze，26－28 Ottobre 2000，a cura di P.Cappellini e B Sordi，Milano，2002，p.544.
[41]立法作为一种法的创制手段，在先前的时代中并不占据一个显著的地位。只是伴随着议会政治的兴起，作为一种政治行为的“立法”现象才变得频繁起来，并且对法律体系产生了深刻的影响。关于这一问题的历史研究和理论分析，参见［英］弗里德利希•冯•哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。
[42]Cfr.，P.Barcellona，I soggetti e le norme，Milano，1984，p.18.
[43] Cfr.，S.Rodotà，Un codice per L'Europa Diritti nazionali diritto Europeo，Diritto globale，op.cit.，p.576.
[44]Cfr.，F.Wieacker，Diritto privato e societàindustriale，tra.it di G.Liberati，Napoli，1983，8ss.
[45]Cfr.，S.Rodotà，Un codice per L'Europa Diritti nazionali diritto Europeo，Diritto globale，op.cit.，p.545.
[46]“解法典”(decodification)是意大利学者民法学家那塔利诺•伊尔蒂(Natalino Irti)教授在《解法典的时代》(L'etàdella decodificazi-one)一文中提出来的。参见［意］那塔利诺•伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第四卷)，中国人民大学出版社2004年版，第80页以下。
[47] See B.Markesinis，H.Unberath＆A.Johnston，The German Law of Contract：A Comparative Treatise，second edition，Oregon：Hart publishing，2006，p.52.
[48]例如，《德国民法典》第474条以下就明确针对不同的主体设置特别的规范。
[49]Cfr.，S.Rodotà，Un codice per L'Europa Diritti nazionali diritto Europeo，Diritto globale，op.cit.，p.544.
[50]参见前引[46]，伊尔蒂文，第97页。
[51]Cfr.，A.Vignudelli，Diritto costituzionale，quinta edizione，Torino，2008，p.91.
[52] 其实欧洲的法学界和法律实务界，接受从法律效力等级的角度对宪法与法律的区分，是相当晚近的事情。由于传统的法律思维的强大影响，即使在法官根据宪法的规定，废除某一先前的法律规定的时候，还是习惯于把宪法看作是一种“新法”，依据“新法”优先于“旧法”来予以操作。只是在后来，法官才逐渐认识到“宪法性”与“法律性”是处于不同层面上的法律效力类型，从而真正理解了违宪审查制度的内涵。参见［意］隆波里：《意大利法律渊源体系和司法体制发展中法官的角色》，载《意大利法概要》，薛军译，法制出版社2007年版。
[53]从来源上看，从“高级法”的角度来看待宪法，并且运用宪法来对普通法律进行控制，这样的制度实践来源于美国的宪政。在二战后，美国的这种违宪审查的理念对欧洲国家产生了重大的影响，虽然在具体的模式的设计上欧洲国家与美国并不相同。参见［意］隆波里等著：《意大利法概要》，薛军译，中国法制出版社2007年版，第105页。
[54]王绍光：《民主四论》，三联书店2008年版，第33页。
[55] Cfr.，U.Breccia ed altri，Diritto privato(Parte prima)，Torino，2003，p.26.
[56]L.Raiser，Il compito del diritto privato，op.cit.，p.173.
[57]［德］迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第52－57页。
[58]［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第7页以下。
[59] Cfr.，C.Salvi(a cura di)，Categorie giuridiche e rapporti sociali：il problema del negozio giuridico，Milano，1978，59ss.
[60]Cfr.，G.Vettori，Il diritto dei contratti fra Costituzione，codice civile e codice di settore，in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile，2008(3)，751ss.
[61]在一个价值观念日益多元的社会中，试图在民法领域建立一套自足的价值判断体系和论证规则注定是行不通的。如果不借助于一个更高的层次的价值体系，就无法证明那个被视为价值判断和推理的出发点的价值判断标准本身的妥当性。也正因为如此，当欧洲私法秩序的价值体系的内在统一性崩溃的时候，才产生了诉诸于宪法的必要。
[62]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。
[63]See，Hannes Rsler，Harmonizing the German Civil Code of the Nineteenth Century with a Modern Constitution，23 Tul.Eur.＆Civ.L.F.21(2008).
[64]薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。
[65]G.Alpa，Trattato di diritto civile.I，Storia，Fonti，interpretazione，Milano，2000，p.503.
[66] See，B.S.Markesinis＆H.Unberath，The German law of Torts：A Comparative Treatise，fourth edition，Oregon：Hart publishing，2002，p.29
[67]Cfr.，S.Rodotà，Un codice per L'Europa Diritti nazionali diritto Europeo，Diritto globale，op.cit.，p.544.
[68]参见前引[57]，［德］迪特尔•施瓦布书，第59－61页。
[69]参见Peter.E.Quint：《宪法在私法领域的适用：德、美两国比较》，余履雪译，载《中外法学》2003年第5期。
[70]这是德国联邦宪法法院的观点，也得到诸如阿列克西等著名学者的支持。但值得注意的是，这种定位也遭到一些学者的批判。参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店出版社2003年版，第316页。哈贝马斯认为基本权利仍然具有法律性，不是价值秩序。把基本权利转化为基本价值，意味着给权利戴上了一个目的论的面罩，这在某种程度上忽略了基本权利所具有的规范性特征。
[71]Cfr.，C.M.Bianca，Diritto civile.Vol.1.la norma giuridica i soggetti(seconda edizione)，Milano，2002，p.146.
[72]See，D.N.Hoffman，What makes a right fundamental，in The review of politics，vol.49，no.4，1987，p.522.
[73]Cfr.，A.Somma，I diritti della personalitàe il diritto generale della personalitànell'ordinamento privatistico della Repubblica Federale Tedesca，in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile，1996，fasc.3，p.835.
[74] ［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第115页。
[75]C.Salvi，Norme costituzionali e diritto privato：attualitàdi un insegnamento，in Rivista critica di diritto privato，2004，235ss.
[76]Cfr.G.Alpa，Trattato di diritto civile.I，Storia，Fonti，interpretazione，Milano，2000.p.499.
[77]See，Olha.O.Cherednychenko，Fundamental rights and private law：a relationship of subordination or complementarity？，Utrecht Law Review.Volume 3，Issue 2(December)2007，p.2.
[78]Cfr.，A.Bortoluzzi，La globalizzazione nello spettro del diritto？，in Quaderni Fiorentini(Per la storia del pensiero giuridico moderno)，35，To-mo.II，Milano，2006，975ss.
[79] Cfr.，S.Rodotà，Un codice per L'Europa Diritti nazionali diritto Europeo，Diritto globale，op.cit.，p.556.
[80]Cfr.，P.G.Monateri，La costruzione giuridica del globale e lo scontro delle giustizie，in Rivista critica del diritto privato，2007(4)，703ss.
[81]围绕中国劳动合同法的颁布而发生的激烈争论就是一个非常典型的例子。在这里，笔者不拟介入对这一问题的分析，但是全球化了的市场，对中国的国内的立法政策的影响力，由此可见!有关讨论，可参考张五常：《张五常论新劳动法》，载苏力主编：《法律和社会科学》(第四卷)，法律出版社2009年版，第14页。
[82]See，G.P.Calliess，Reflexive Transnational law：the privatization of civil law and the civilization of private law，in Zeitschrift für Rechtssoziologie23(2002)，Heft 2，S.187.
[83]关于经济全球化背景之下的“规则提供者市场”(the market of rule supplyer)以及“纠纷解决者的市场”(jurisdictional forum shopping)的存在，对传统的法律形态的影响，参见P.Zumbansen，Law after the welfare state：Formalism，Functionalism，and the Ironic turn of Reflex-ive law，56 Am.J.Comp.L.770(2008).
[84] Cfr.，A Somma，Tutte le strade portano a fiume.l'involuzione liberista del diritto comunitario，in Rivista critica del diritto privato，2002，263ss.
[85]Cfr.，C.Castronovo，Un contratto per l’Europa：prefazione all’edizione italiana，in O.Lando ect.，Principi di diritto europeo dei contratti(ParteI e II)，versione italiana a cura di C.Castronovo，Milano，2001.p.XIIIss.
[86]N.Irti，Norma e luoghi：Problema di geo－diritto，Roma－Bari，2001，p.85.
[87]R.Michaels＆N.Jansen，Private Law Beyond the State Europeanization，Globalization，Privatization，54 Am.J.Comp.L.871－73(2006).
[88]N.Irti，Le categorie giuridiche della globalizzazione，in Rivista di diritto civile，2002，625ss.
[89]Luigi Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica del diritto privato，2004，p.21.
[90]相关的新闻报道，参见新浪网刊登的世界新闻：《世界粮农组织数据显示09年全球饥饿人口达十亿》，访问地址：http：//news.sina.com.cn/w/2009－10－16/040718839625.shtml(访问时间：2009年10月16日)
[91] See，F.Rdl，Private law beyond the democratic order？On the legitimatory problem of private law“beyond the state”，56 Am.J.Com.L.750－53(2008).
[92]See，P.R.Dubinsky，Human Rights Law meets Private law Harmonization，30 The Yale Journal of International Law.221－23(2005).
[93]Luigi Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica del diritto privato，2004，p.22.
[94]R.Michaels＆N.Jansen，Private Law Beyond the State Europeanization，Globalization，Privatization，54 Am.J.Comp.L.871－73(2006).
[95]L.Cruciani，L'Europa dopo Lisbona：il modello liberista e il modello sociale，in Rivista critica del diritto privato，2007(1)，143ss.
[96]Richard.S.Kay，The European Convention on Human Rights and the Control of Private Law，E.H.R.L.R.Issue5.(2005).
[97]See，U.Mattei＆F.Nicola，A“social dimension”in European private law？The call for setting a progressive agenda，41 New Eng.L.Rev.44－46(2006－2007).
[98]Martijn W.Hesselink，Chantal Mak＆Jacobien W.Rutgers，Constitutional Aspects of European Private Law：Freedoms，Rights and Social Jus-tice in the Draft Commen Frame of Reference，Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series，no.2009/05.