土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路——基于法社会学的分析
目前，关于我国法律是否应该开禁土地承包经营权抵押的问题，学者之间分歧较大。主张禁止抵押的学者主要是担忧一旦开禁土地承包经营权抵押，容易导致农民失去基本生活保障。[30]实际上，法律开禁土地承包经营权抵押，只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式，并非强制其必须抵押。虽然农民是“弱势群体”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。另外，如前所述，不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值，而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应，未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。
事实上，民间抵押行为比较罕见主要缘于乡土社会特有条件的制约而非法律禁止所致。因此，在乡土社会现实制约条件未发生根本转变的情况下，即使法律开禁土地承包经营权抵押甚至创新抵押模式，民间抵押实践难的现状也难以有太大改观。另外，缘于经营原则的考虑，金融机构不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。如果法律仅仅开禁土地承包经营权抵押，而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新，虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险，但却不能从根本上解决金融抵押存在的“盈利性”及“流动性”问题，从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务。笔者认为，我国地域辽阔，各地农地资源禀赋及社会资源状况各不相同，因此，只有“因地制宜”，对土地承包经营权抵押模式加以创新，实行下述多种抵押模式并存，以便金融机构选择适用，才能更好地促进金融抵押业务的开展。
1.土地承包经营权直接抵押模式
虽然在一般情况下人地矛盾紧张，土地承包经营权经济价值低下，但这并不意味着我国农村所有地区的土地承包经营权交换价值毫无例外地一律低下。根据课题组分别于2007年、2009年进行的实地调查可知，主要存在有两种例外情况：一是少数地区的人均农地较多，如黑龙江省；二是少数地区的农地禀赋适合种植较高收益的农业经济作物，如安徽省岳西县主薄镇。笔者认为，在这两类地区，可以适用土地承包经营权直接抵押贷款模式。由于土地承包经营权交换价值较高，每户直接向金融机构抵押可以获取较大额度的贷款，金融机构因此也可以获取较高的利息回报，符合“盈利性”经营原则。另外，一旦债务人不能清偿到期债务，金融机构需要处置抵押的土地承包经营权时，由于土地承包经营权交换价值较高，当地社会成员易于冲破人情的束缚受让处置的土地承包经营权，因此一般不会出现土地承包经营权处置难问题，从而符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，在土地承包经营权交换价值较高的农村地区，适用土地承包经营权直接抵押模式符合金融机构的经营原则，能够调动金融机构从事土地承包经营权抵押贷款的积极性，满足农民对土地承包经营权抵押流转的强烈期盼。
2.土地承包经营权反担保抵押模式
任何制度都是在一定社会环境中运行并受制于该社会环境的，因此，相关制度设计应根据农村社会的实际情况进行。土地承包经营权抵押在实践中的运行就受制于当地农村的社会治理力量发展状况。由于地方政府政策推动方式及力度的不同，也由于社会状况的不同，因此各地农村社会治理力量就存在差异，如在江西、福建等省份，宗族仍然在乡村治理中发挥着重要作用，村庄的内生秩序能力较强。[31]有鉴于此，在该类内生秩序能力较强的地区可以借鉴土地承包经营权抵押实践中的一些成功做法，最大限度地发挥村庄舆论及道德力量的作用，成立土地承包经营权抵押协会(以下简称协会)，设计土地承包经营权反担保抵押模式，以满足此类地区对土地承包经营权抵押贷款的实际需求。
土地承包经营权反担保抵押模式的具体构造如下：(1)成立协会。以集体经济组织为基础成立协会，选举出若干名德高望重、经济条件好、担保及偿债能力强并能代表一个家族或一个村民组的成员担任协会理事。(2)吸纳协会会员。农民必须提出书面申请，以一定比例的中等以上地质的家庭承包地折价入股，并经全体理事审查同意后方可成为协会会员。(3)签订土地承包经营权抵押协议。协会会员向金融机构申请贷款时，首先自行选择一名协会理事及若干名普通协会会员进行联合保证，然后再与协会及担保人签订土地承包经营权抵押协议。协议约定一旦贷款会员不能按期清偿债务，将所抵押的土地承包经营权交由代为偿还债务的担保人或协会加以处置，直到清偿完所欠贷款、利息及其相关费用后才可收回土地承包经营权。(4)签订贷款保证协议。贷款会员在完善了抵押及保证手续后，由协会与金融机构签订保证协议。[32]
可以说，上述土地承包经营权反担保抵押模式根据农村“熟人社会”之特质，利用乡土社会事务处于“半透明”甚至“透明”的状况，省却了金融机构对贷款对象进行资信审查的成本。在贷款利息收入一定的情况下，这种模式提高了金融机构贷款的经济效益，符合其所秉承的“盈利性”经营原则。而且，这一抵押模式充分发挥部分内生秩序能力较强的农村地区的村庄舆论及道德力量的作用，能够督促贷款农民及时清偿金融机构的贷款。加之取消不能按时清偿贷款农民的协会会员资格之强行性规定，贷款农民一般都能及时清偿金融机构的贷款。[33]退一步说，即使贷款会员不能按期清偿贷款，在由保证人代为清偿时，也不至于发生还款难的情况，也避免了金融机构难以处置抵押物的问题，符合金融机构所秉承的“流动性”经营原则。值得一提的是，由于贷款会员申请贷款需要其他会员的保证，在寻找保证会员的过程中，贷款会员已经欠保证会员一个人情，加之签订土地承包经营权抵押协议在先，一旦贷款会员不能归还金融机构到期的贷款，由保证会员代为归还后，为了“清偿”已欠人情及维护自己的声誉，[34]贷款会员一般还是比较愿意移交所抵押的土地承包经营权，任由代为归还贷款的担保人或抵押协会处置，从而解决了土地承包经营权处置难的问题。可见，土地承包经营权反担保抵押模式符合金融机构的经营原则，可以激励金融机构积极开展贷款业务。
3.土地承包经营权联合抵押的模式
不可否认，随着现代因素的不断介入，我国一些农村地区的内生秩序能力已经变得很弱，但这并不意味着这些地区已经不存在任何层面上的基本认同和行动单位。贺雪峰教授的研究表明，我国黄淮海地区农村尽管内生秩序能力比较弱，但仍存在小亲族的基本认同和行动单位，而湖北荆门农村的情况也与此类似。[35]也就是说，在此类内生秩序能力已经很弱的农村地区，传统仍然留下了一些功能性组织的碎片。在此类农村地区，我们可以利用小亲族或家庭等基本认同及行动单位，创设若干土地承包经营权联合抵押模式，即由若干农户通过签订协议自愿组成“抵押联合体”。其任何一位成员经其他成员同意，都可以用“抵押联合体”全体成员所拥有的土地承包经营权作为抵押物向金融机构申请贷款。一旦贷款成员不能清偿到期债务，在金融机构处置抵押的土地承包经营权时，“抵押联合体”的其他成员享有优先受让权。
可以说，土地承包经营权联合抵押模式的设计充分利用了部分农村地区残存的小亲族及家庭等基本认同和行动单位。组建土地承包经营权“抵押联合体”，一方面通过对若干农户土地承包经营权的联合，解决了每户土地承包经营权交换价值低下问题，既可以增加“抵押联合体”成员的贷款额度，满足其农业生产的资金需求，又可以增加金融机构的利息收入，提高其经济效益，满足了其“盈利性”经营原则；另一方面，通过“抵押联合体”成员之间紧密的人际关系，可以有效督促贷款成员按期归还贷款。即使贷款成员不能清偿到期贷款，“抵押联合体”成员之间还可以互通有无，或借款给贷款成员帮助其归还贷款，或代为清偿其贷款以优先受让抵押的土地承包经营权，同样解决土地承包经营权处置之难题，符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，土地承包经营权联合抵押模式的实施，既可以提高金融机构的经营效益，又可以增加金融机构资产的流动性，能够维系金融机构秉承的经营原则，从而激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务的积极性，以满足农民的土地承包经营权抵押贷款需求。
四、余论：土地承包经营权抵押制度与农村社会具体语境
土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然土地承包经营权抵押制度对自身所处的社会环境境具有一定的形塑作用，但这种社会语境也无时不在影响着土地承包经营权抵押制度的运行。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应重视对其适用语境的考量，而非“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性。否则，土地承包经营权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上具有亲和力，甚至难以形成合理的得到普遍认可的正当秩序。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。
注释:
[1]非有特别说明,本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。
[2]参见高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》,《中国土地科学》2008年第7期。
[3]参见“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》,《法商研究》2010年第1期。
[4][6]参见陈小君等:《农地流转与农地产权的法律问题———来自全国4省8县(市、区)的调查报告》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期。
[5][21]参见陈小君等:《农村土地法律制度的现实考察与研究———中国十省调查报告书》,法律出版社2010年版,第17页,第18页。
[7]基于法社会学的视角,民间抵押与金融抵押的运行机理不同。而为了分析的便利,我们不妨根据抵押权人的不同,将土地承包经营权抵押分为民间抵押和金融抵押两类而分别加以分析。
[8][9]参见[美]道格拉斯•C.诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,格致出版社2008年版,第50—51页,第51页。
[10]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建———以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
[11]参见桑木谦:《私人之间的监控与惩罚———一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第38—62页。
[12]参见张宏东:《论我国农地抵押制度的创新》,《金融理论与实践》2008年第7期。
[13][15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期。
[14]参见谭宝善:《以土地承包权抵押债务被判无效》,《当代广西》2009年第12期。
[16]参见董磊明:《宋村的调解———巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版,第104页。
[17]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第84页。
[18]任何抵押贷款都意味着债权人对债务人的不信任,都是“见外”的表现,因而极易使人情链条出现裂痕甚至断裂。
[19]参见王世玲:《土地承包权抵押应该慎行》,《农产品市场周刊》2009年第19期。
[20]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第69—75页。
[22]参见林西:《岳西主薄镇:做强优势产业促进农民增收》,http://WWW.foods1.com/content/878108/,2010-02-18。
[23]参见艾洪德、范立夫:《货币银行学》,东北财经大学出版社2005年版,第184页。
[24]参见唐勇林:《耕地抵押暗流涌动》,《东北之窗》2009年第11期;高飞:《对完善“三农”贷款担保机制的调查思考》,《银行家》2009年第6期;江北区委办公室:《激活农村“沉睡资本”、推动农民创业增收》,《宁波通讯》2009年第6期。
[25]从抵押交付承包地到处置承包地期间,金融机构还需管理承包地。在我国绝大多数农村地区,为了解决级差地租问题,家庭承包地大多采取“好孬搭配、远近插花”的分配办法,致使每户的承包地七零八落地分散在村里的各个角落,管理起来较为困难,这也给金融机构带来较高的管理成本。
[26]参见郭继:《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择———以法经济学和法社会学交叉为视角》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
[27]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第32页。
[28]参见[美]罗伯特•C.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第66—67页。
[29]参见刘贵珍:《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》,《青海金融》2009年第1期。
[30]参见孟勤国等:《中国农村土地流转问题研究》,法律出版社2009年版,第66页。
[31][34][35]参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第185页,第254-256页,第198页。
[32]参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
[33]这一点也为实践所证明。根据相关统计结果,在宁夏回族自治区吴忠市同心县的土地承包经营权反担保抵押的实践中,河西镇信用社及王团镇信用社分别向500户、25户村民投放了100万元、50万元的贷款。贷款到期时,所有农户都按期归还了信用社的贷款,没有发生一笔沉淀贷款。参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
[36]苏力:《也许正在发生———转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第250页。