试论网络服务提供者的著作权侵权责任

　　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人著作权的，须承担共同侵权责任。共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人（即责任主体）对同一损害后果 共同承担损害赔偿侵权责任。[41]在网络著作权侵权行为中，实施直接侵权的多为“地理上分散、缺乏经济赔偿能力的个人用户”，帮助他人侵权的则为“提供高科技工具、设施 及网络服务的人”。[42]前者实施的直接侵权行为，即是违反法律规定而损害著作权人专有权利的行为。专有权利的效力范围是确认侵权行为人承担法律责任和国家机关采取保护 措施的依据，直接侵权行为即是专有权利禁止他人实施的行为。后者实施的帮助侵权行为，并不涉及著作权的效力范围，即不是专有权利直接禁止实施的行为。其之所以承担责任 ，在于该行为具有可受责难性，即帮助人违反法定义务而促成他人实施了侵害行为。可以认为，网络用户和网络服务提供者侵害著作权行为的共同性，是他们承担共同责任的基础 。侵害行为的共同性可以从两个方面来分析：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均有过错，包括故意或者过失，在这里并不要求共同的故意或者意思联络；在客观方面，实 行人和帮助人的各自过错行为结合导致了同一损害结果的发生。

　　在传统民法理论中，共同侵权责任属于多数人之债的范畴。在债的当事人一方或者双方为二人或二人以上时，债的关系就较为复杂，其中既有债权人与债务人之间的关系，又 有债权人之间及债务人之间的关系。对这类债，学者称为多数人之债。[43]各国立法对多数人之债包括的种类，规定不尽相同，主要有按份之债、保证之债、连带之债等。关于网 络服务提供者所应承担的共同侵权责任，学者曾有不同立法主张：一是补充责任。在一般情况下，补充责任是一种保证之债的履行（在有的情况下如为连带保证人，则承担连带责 任）。其基本含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，则由补充责任人承担全部责任；如果虽 能确认加害人或其他负有责任的人，但其资力不足以承担全部责任时，则由补充责任人承担剩余部分责任，有学者主张，网络服务提供者未能履行自己合理注意的义务，客观上对 网络著作权损害的扩大化起到一定的作用，可考虑在实际行为人承担责任之后，由网络服务提供者承担补充责任。[44]笔者认为，这一共同责任形式，不适用于网络著作权侵权行 为。这是因为：主要责任人与补充责任人在责任履行顺序上是有差异的，后者只是在：1）加害人资力不足以承担全部责任；2）补充人有未尽注意之过错的情况下，方有责任承担 赔偿。由于网络用户地理位置的分散性、个体侵权行为的普遍性、侵权责任的不确定性，权利人实际上无法先行向直接侵权行为人主张权利。二是连带责任。连带责任是一种连带 债务的履行。当债务人有数人时，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债务因一次全部给付而归于消灭。“法律上规定连带债务，原意在于确保债权人的利益，使其尽先向最 具偿付能力的债务人请求给付。而且在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，所以通常情况下，债权人的利益足以得到保障。” [45]基于连带债务所产生 的赔偿责任，是较重的共同责任，只有在法律明文规定的情况下才能适用。我国《侵权责任法》规定了八种连带责任，[46]网络服务提供者侵权责任属于连带责任，当然具备此类 责任形式的基本特征，但是在适用规则及法律后果方面又有着自己独有的特性：1）网络著作权侵权责任，是共同侵权行为的整体责任，各共同行为人对外连带负责。一般而言，无 论权利人向共同行为人中的一人、数人还是全体提出赔偿请求，连带责任人均须向权利人承担总的责任。连带责任人中有人无力赔偿或不能赔偿的，由其他共同侵权人承担责任， 以满足权利人的赔偿请求，这即是连带责任制度的基本特点和立法目的。[47]网络服务提供者的连带责任与此并无二致。但是，权利人在理论上虽然可以向任一网络用户或网络服 务提供者主张全部赔偿责任，但实际上权利人往往只知道侵权网站，通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用 于侵权时，希望通过制裁直接侵权人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[48]这是对外关系的分析；2）网络服务提供者承 担的侵权责任，是不真正连带责任，虽名义上是中间责任，但实质上是最终责任。这亦是网络服务提供者连带责任的特别之处。按连带之债规定而言，各连带责任人内部存在责任 分摊，这在大陆法系称为“债务的分担”，在英美法系即是“连带赔偿责任的分摊”。确定各连带责任人的赔偿数额标准是“责任大小”，通常做法是：首先，看法律对责任大小 有无明确规定；在无法律规定的情况下，按各连带责任人的过错和原因力大小来确定。上述规则无法适用网络著作权侵权责任的内部分配。对网络著作权侵权行为，各国立法一般 不采取法定的债务分担方法；而按过错和原因力大小来确定，却在司法裁判中存在着事实不能。这是因为，在网络侵权行为中，有何种网络用户在何时、何地实施何类侵权行为， 造成何等损害后果，都是难以确定的。因此，网络服务提供者在承担了中间责任后，虽然法律上有权，但实际上很难向网络用户进行追偿。这是对内关系的分析。

　　网络服务提供者的责任是为不真正连带责任，但《侵权责任法》对网络服务提供者依然规定了责任范围：一是违反“通知-删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与 该网络用户承担连带责任”；二是违反“明知”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害，“与该网络用户承担连带责任”。上述规定说明，网络服务提供者承担的连带责任 并非就是全部损害的责任，在违反“通知-删除”规则中仅就扩大损害的部分承担责任；同时，在网络服务提供者承担全部责任之后，在法律上有权向侵权的网络用户就自己超额赔 偿的部分进行追偿。

　　“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人 责任，但为他人行为负责的连带责任的大量存在，并且有进一步扩张的趋势。[49]对网络服务提供者适用连带责任，是这一制度扩张的典型表现。在现代信息传播领域，著作权所 有者与传播技术提供者之间一直存在着紧张关系：静电复印技术的采用，使得用户不必通过购买、出借图书的方式而获得复印件；录音、录像技术的产生，帮助公众通过收录设备 即可欣赏现场表演和广播节目；互联网技术出现后，众多网民得以便捷、广泛地获取信息产品，并由单纯的信息接收者成为潜在的信息传播者。上述情况表明，技术的创新使得著 作权人对作品传播控制能力不断削弱，为此著作权法创制了一些新的权能（如信息网络传播权），以强化对著作权作品的保护；同时，立法者又确立了“技术中立” 的原则，肯定 中立信息传播技术的合法存在，并以连带责任的形式为技术提供者设置了一般性的责任机制。

　　网络服务提供者即是一种传播技术的提供者。根据“技术中立”原则，一项技术只要构成“实质性非侵权使用”（substantial non-infringing uses），技术提供者就不必为 其用户可能存在侵权行为而承担责任。美国联邦法院于1984年在索尼案所创制的“技术中立原则”，“史无前例地为技术创造者确定了在著作权领域中的责任问题。” [50]“技术 中立原则”，主要参考了专利法的“通用商品原则”（Staple article of Commerce doctrine），[51]为技术提供者设置了一种免责规则，即一种技术产品只要符合“实质性非侵 权使用”标准，就不构成帮助侵权，而不管这种技术是否被用于合法或有争议的目的。“技术中立原则”在网络著作权领域为技术服务提供者构筑了“避风港”，防止单纯将技术 服务与责任承担直接挂钩。但是，在美国司法实践中，“技术中立”原则的适用，并不意味着排除侵权人主观过错的判断和免除技术提供者的责任。美国联邦法院在 2005年 Grokster一案中做出明确回答：如果当事人散布产品（技术）的行为具有推广该产品（技术）侵犯著作权利用的目的，其应该对他人因此而实施的侵权行为承担责任。[52]学者将 这一规则称之为“诱导侵权原则”，其司法目的是在技术运用领域对“技术中立”原则做出某种限制，即一项技术即使存在合法用途，也不能采用不适当的言行去促使这一技术的 侵权使用。网络服务提供者对网络用户的侵害著作权行为承担连带责任，其规则设立的法理依据有两点：一是危险控制力理论。一般认为，侵权人对危险控制力往往大于受害人对 危险的控制力。在信息网络传播中，从技术中立原则出发，网络服务提供者仅负有合理的注意义务。如果侵害著作权行为一旦发生，网络服务提供者依其责任应及时组织力量防止 侵害行为扩大。正如美国学者所讲的那样，相对于著作权所有者来说，技术提供者对侵权行为的控制成本更低，[53]这是一种成本优势。根据危险控制力理论，法律要求网络著作 权的共同侵权数人承担连带责任是合理的；二是损害原因力理论。一般说来，侵权人的加害行为与受害人的损害结果之间有因果关系。在网络著作权侵权损害中，网络服务提供者 与网络用户实施的不同侵权行为，都与著作权损害有因果关系（具体形态多表现为多因一果）。从共同侵权人对损害结果所起作用来看，相对网络用户而言，网络服务提供者拥有 更为专业，更为先进的技术，这是一种技术优势。根据损害原因力理论，责令有专业技术的网站经营者承担连带责任是合理的。

　　网络技术的出现，使得网络著作权制度由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制。连带责任制度在 网络著作权侵权行为中的适用，有着以下立法考量：一是权利充分救济的原则。连带责任有利于著作权人得到充分的救济，减轻了权利人的举证责任，使其在无法寻找、无法起诉 网络用户时，得以向网络服务提供者主张权利；同时也不必因为网络用户的赔偿能力所限，而妨碍得到全部赔偿。对于权利人而言，这是一种最有效的保护方法、最经济的诉讼程 序；二是填补损害的原则。侵权行为的法律责任主要是赔偿损失。“民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益。基本利益形式是人身利益和财产利益，民事责任目的应 是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。”[54]责令网络服务提供者承担赔偿责任，旨在填补受害人所受到的损失，以使其权利和利益尽可能地得到回复。权利回复或说是 赔偿范围，以法律规定为准。具言之，网络服务提供者仅就知道侵权行为发生而未采取处理措施的损害部分承担责任，对其也不能实行惩罚性赔偿。三是利益平衡的原则。网络服 务提供者系网络经营者，没有其提供的技术服务，正当的信息传播行为无法进行，同时，非法的网络侵权也无法实施。因此，既要适用连带责任，保护著作权人的利益，但也不能 滥科连带责任，伤及中立的信息传播技术。这一原则即是在著作权保护与技术创新之间寻求利益平衡，其目的在于促进著作权产业与互联网产业的健康发展。
 
 
 
 
注释:
　  　[1]参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究 》，中国人民大学出版社2008年版；张新宝、任鸿雁： 《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》 ，载《中国人民大学学报》2010年第4期；杨立新：《 〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》， 载《国家检察官学院学报》2010年第4期。
  　　[2]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社 1997年版，第211—212页。
  　　[3]参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究 》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。
  　　[4]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义 》，中国法制出版社2010年版，第158页。
  　　[5]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读 》，中国法制出版社2010年版，第180页。
  　　[6]参见《中华人民共和国侵权责任法》第36条第1款 规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人 民事权益的，应当承担侵权责任。”
  　　[7]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民 大学出版社2005年版，第82页；杨立新著：《中华人民 共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版， 第62页。
  　　[8]参见德国民法典第830条：“数人因共同实施侵权 行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关 系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为 共同行为人”；日本民法典第719条：“数人因共同侵 权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任 。在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。教唆 或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用用前项规 定”。
  　　[9]周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版 ，第803-810页。
  　　[10]【德】克雷斯蒂安？冯？巴尔著：《欧洲比较侵权 行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第140页 。
  　　[11]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学 出版社1998年版，第158页。
  　　[12]《侵权责任法》第四章是“关于责任主体的特殊 规定”。有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任 ，例如监护人责任、暂时丧失心智责任、用人单位责任 、个人劳务责任、违反安全保障义务责任等（参见杨立 新著：《<中华人民共和国侵权责任法>精解》，知识产 权出版社2010年版，第131页）；亦有学者认为，替代 责任即是大陆法系国家的“雇主责任”，例如法国民法 典第1384条规定、德国民法典第831条规定、日本民法 典第715条规定等（参见张新宝著：《中国侵权行为法 》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页）。 关于违反安全保障义务的行为，在德国民法典第832条 规定中，即适用一般侵权责任构成。本文主旨在于评价 有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主 体容不絮述。
  　　[13]Sony Corp. v. America Universal City  Studios, Inc, 464 U.S. 417, 220 USPQ665 （1984）。
  　　[14]Gershwin Publishing Corp. v. Columbia  Artists Magaement, Inc., 443F. 2d. 1159, 1162  （2dCir. 1971）[15]徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社 1999年版，第271页。
  　　[16]徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社 1999年版，第247-248页。
  　　[17]Shapiro, Bernstein and Co., 316F. 2d 304,  307 （2d Cir. 1963）。
  　　[18]H. R. Report, No.94-1476, 94th Cong., 2d  sess.（1976）。
  　　[19]在网络侵权行为中，网络服务提供者有可能作为 直接加害人承担责任，即适用自己责任原则，但也可能 对他人侵权行为造成的损害而承担责任，有学者将其称 为中间责任或第三方主体责任，实际上是本文所研究的 间接责任。参见张新宝：《互联网上侵权问题研究》， 中国人民大学出版社2003年版，第25页。
  　　[20]参见欧盟《电子商务指令》（EC/2000Directive  on E-Commerce, art 12-15）。
  　　[21]参见杨立新著：《中华人民共和国侵权责任法精 解》，知识产权出版社2010年版，第131页。
  　　[22参见《侵权责任法》第36条第2款：“网络用户利 用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服 务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络 服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害 的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
  　　[23]参见《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务 提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益 ，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
  　　[24]多数学者对网络服务提供者作为共同侵权责任的 解释，参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法 释义》，中国法制出版社2010年版，第169-170页；张 新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005年版，第256-258页[25]我国知识产权学者关于知识产权侵权责任归责原 则，有主张适用过错责任原则，有主张兼采过错责任原 则与无过错责任原则，有的主张在过错责任基础上还应 采用过错推定责任原则。代表性的著述有：刘波林等： 《侵害著作权的过错责任》，载《著作权》1996年第4 期；郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中 国法学》1998年第1期；吴汉东：《知识产权保护论》 ，载《法学研究》2000年第1期。
  　　[26]美国1995年《知识产权与国家信息基础设施：知 识产权工作组的报告》认为：网络服务提供者的系统或 网络中的基于其改造中介服务所必需的自动、暂时性复 制与传输，属于著作权法上的复制，网络服务提供者对 此负严格责任。参见刘德良著《网络时代民法学问题》 ，人民法院出版社2004年版，第314页。
  　　[27]美国1998年《新千年数字著作权法》、欧盟2000 年《电子商务指令》、日本2001年《特定电气通信提供 者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》采过错责 任原则。
  　　[28]张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国 人民大学出版社2003年版，第45页。
  　　[29]参见周枏著：《罗马法原论》（下），商务印书 馆1994年版，第642-649页。
  　　[30]Blace's Law Dictionary, Fifth Edition,  P930-931, West Publishing Co.1979.
  　　[31]美国Napster一案即是关于“实际认识”主观状 态判断的典型案例。Napster公司的共同创办人在其起 草的文件中，明示用户之间交换的是盗版音乐，因此需 隐匿用户的真实姓名和IP地址；美国唱片协会曾就侵权 音乐问题向Napster发出通知，但后者未加处理。由此 法院认为，Napster对于用户的侵权行为符合实际认知 的要件。参见A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.  239F. 3d 1021 （9th Cir. Cal. 2001）。
  　　[32]美国Aimster一案的判决，对“推定认识”标准 的适用作出了说明。被告辩称，用户采用其提供的加密 服务，因而无法知悉用户传输的文件内容。法院认为， 加密服务并不能阻止被告知悉，虽然被告无法知悉用户 传输音乐文件的内容，但帮助侵权责任并不要求如此具 体的知悉，即Aimster构成“有理由认知”。参见In Re  Aimster Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d  （7th Cir 2003）。
  　　[33]《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从 知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《计算机软件保护条例》第30条规定：“软件的复制品持有人不知 道也没有合法理由知道该软件是侵权复制品的，不承担 赔偿责任”。
  　　[34]《信息网络传播权保护条例》第22条规定，网络 服务提供者为服务对象提供信息存储空间，“不知道也 没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、 录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。”第23条规定 ，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务， “明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权 的，应当承担共同侵权责任。”
  　　[35]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读 》，中国法制出版社2010年版，第185页。
  　　[36]参见《信息网络传播权保护条例》第22、23条规 定。
  　　[37]参见《信息网络传播权保护条例》第20、21条规 定。
  　　[38]参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则 》，载《知识产权》2009年第2期；司晓、范露琼：《 通知删除规则的理解与适用》，载《中国版权》2009年 第3期。
  　　[39]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》， 法律出版社2003年版。
  　　[40]参见张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》， 中国人民大学出版社2003年版，第28-29页。
  　　[41]张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论》， http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=18319，2010年5月3日访问。
  　　[42]王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》， 中国人民大学出版社2008年版，第7页。
  　　[43]王家福主编《民法债权》，法律出版社1991年版 ，第39页。
  　　[44]张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国 人民大学出版社2003年版，第33页。
  　　[45]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991 年版，第43页。
  　　[46]《侵权责任法》规定的连带责任类型有：共同侵 权行为的连带责任（第8条）；教唆、帮助人的连带责 任（第9条）；共同危险行为的连带责任（第10条）； 网络服务提供者接到通知而未采取处理措施的连带责任 （第36条第2款）；网络服务提供者明知侵权而未采取 处理措施的连带责任（第36条第3款）；非法转让拼装 或者已达到报废标准机动车的连带责任（第51条）；遗 失、抛弃高度危险物的连带责任（第74条）；非法占有 高度危险物的连带责任（第25条）。
  　　[47]参见杨立新著：《中华人民共和国侵权责任法精 解》，知识产权出版社2010年版，第69页。
  　　[48]MGM Studios Inc. v. Grokster, Itd., 545  U.S. 788.
  　　[49]参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任— —对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载 《中国社会科学》2003年第3期；张新宝、唐青林：《 ：《共同侵权责任十论》， http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=18319，2010年5月3日访问。
  　　[50]Sony Corp. of America, Inc. v. Universal  City Studios, Inc., 464 U.S. （1984）。
  　　[51]美国专利法规定，销售某种商品，它既可以作为 一种侵权专利产品的部件使用，也可以被因为“实质性 非侵权”用途，那么，该行为将免于被指控为帮助侵权 。参见Federal Patent Law, 35 U.S.C.271?,（2000）。
  　　[52]Metro-Goklwyn-Mayer Studios, Inc. v.  Groster, 125 S.Ct, 2764（2005）。
  　　[53]Timothy Wu, Copyright Communications  Policy, 103 Mich. L. Rev.278（2004）。
  　　[54]彭诚信：《民事责任现代归责原则的确定》，载 《法制与社会发展》，2001年第2期。