试析犯罪嫌疑人/被告人权利的保护

  　（二）非法取得的实物证据应加以权衡 
　　在非法取得的实物证据，各国采取的态度却并不相同，目前呈现着两种模式，一“原则排除加容许例外”模式，是指非法实物证据的排除也是在原则上予以排除，而在例外情况下才容许。二英国、加拿大、德国、我国台湾地区等的权衡模式。笔者认为，我国在对待非法取得的实物证据方面，可以采用权衡模式。在对待非法取得的实物证据时，可以从违法程度的轻重加以判断，如果侦查机关违法程度严重，从遏制违法行为的角度出发，则取得的证据应予以排除。如果只是轻微的违法，则可以作为定案的依据。 
　　（三）毒树之果是否予以排除 
　　所谓毒树之果是指以非法方法收集的证据为线索,再用合法方法收集的证据。“毒树之果”应否排除，各国做法不尽相同。排除“毒树之果”对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案,但问题是付出的代价过于沉重——如果对“毒树之果”也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。因此,笔者认为，毒树之果原则上应不予排除，但出于从根本上遏制刑讯逼供这样严重侵害犯罪嫌疑人、被告人权利的行为，可以规定通过刑讯逼供所得的毒树之果予以排除。 
　　四、我国非法证据排除规则的相关配套体系 
　　（一）建立证据庭前审查制度 
　　我国没有专门的庭前审查制度,所有证据,包括非法证据,一律进入庭审,由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据,特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据,对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据,其实质的影响却难从法官的头脑中消失,可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。因此,有必要设立证据庭前审查制度,由预审法官对证据进行审查,将法律规定应予排除的非法证据预先排除,以免对庭审法官产生不良影响。对证据审查的法官应回避参加法庭审理。当然,证据是否具有证明力,应在庭审中予以认定,而不应成为证据庭前审查的任务。 
　　（二）证明责任分配方面，实行检方负举证责任制度 
　　在建立非法证据排除规则的基础上，我们还应当明确证明责任如何分配问题。如果根据“谁主张，谁举证”，由被告来举证，很明显显失公平，现实操作性也很难。如果让法官来负责调查，将会加重法官的负担，加上许多证据也很难收集，不利于办案的效率。因此，笔者认为有控方来举证似乎更为合理。《非法证据排除规定》中已经表述了这种观点，规定由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应证明标准。