浅析配偶权
内容提要：《婚姻法》的修订过程中，是否将配偶权作为一项权利明确的写入我国《婚姻法》中，对该权利加以立法上的确认，成为一个颇有争议的问题。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案，并未采纳一部分法学家主张将配偶权写入《婚姻法》，而仅仅在第46条规定了离婚损害赔偿制度。但关于配偶权的争议并未因立法的确定而停止。本文通过对配偶权基本理论的分析，认为虽然配偶权作为一个概念在我国立法中并未确立，但配偶权的多项内容在我国立法中均有反映，对这一权利进行探讨和分析，对我国的司法实践定有裨益。
在修正我国1980年《婚姻法》而进行为全民大讨论中，有学者提出了配偶权概念，并建议将其写入《婚姻法》。最后通过为修正案没有采纳这个概念。但作为一种学理的分析与概括，配偶权有它存在的现实基础，只是究竟哪些权利应该是配偶权，而那些权利不宜成为配偶权等问题还颇有争议。在此，笔者试图对配偶权的一些基本问题进行一次系统的梳理，并认为这对于分析和处理具体的关涉配偶权的争议是大有裨益的。
一、配偶权概述
配偶权的概念是由英美法等国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴，钟爱和帮助的权利。在国外有许多关于配偶权的立法例：如法国民法典第212条规定"夫妻相互负忠实，帮助救助的义务。"瑞士民法典第159条第3项规定"配偶双方互负诚实及扶助义务"。英国、美国的一些都规定夫妻有忠实义务。澳门地区关系为法律规范根据《葡萄牙民法典》家庭关系第9章中明确规定"有忠诚义务和同居义务。"日本民法典第752条规定"夫妻应同居，相互协力，相互扶助。"我国民法第1001条也规定"夫妻互负同居之义务。但有不同居之正当理由者，不在此限。"
配偶权在我国的提出是在1980年我国"婚姻法的讨论中，当时有学者建议将其写入《婚姻法》，但未被采纳，在2001年的婚姻法修正案出台前后，有关配偶权的争议烽烟再起。那么什么是配偶权，它有什么样的性质和特征，这在我国法学界有着不同的认识，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，”配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权"，二是陪伴说，"配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利"；三是利益说，"配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务"，四是法定说，"配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务";五是性权利说："配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权为核心特色性权利"。
笔者认为，配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人均负有不得侵犯的义务。它应该包含以下几层意思：一是必须是法律明文规定的，我国前两部婚姻法均未作规定；二是这种身份权是互为条件和因果的，不是一方对另一方的权利；三是夫妻以外的任何人均负有不得侵犯的义务，四是夫妻双方既是权利主体，又是义务主体，具有双重性。
根据以上的定义，笔者认为，配偶权应具有以下特征：（1）主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的属性所决定的。（2）客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。（3）内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。（4）权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。
二配偶权的原则
（一）配偶权的基本原则
配偶权本质上是一种私权。它的取得是基于婚姻的缔结，而社会的婚姻缔结是享有法律保护的充分自由的。以的眼光来看，配偶权的设定并非由法律创制而是由人类无数对夫妻在长期共同生活中所达成的对彼此和外界的为或不为一定行为的认可，这种认可久而久之便成为一种生活模式被人们固定下来，当人们自由选择婚姻时，也就意味着对双方权利义务的某种安排达成了协议
1.配偶权的设立原则。.配偶权的设立原则应是：法定主义和任意主义相结全。有人认为配偶权是由法律直接规定的，并且不能由夫妻任意创设，此即为"配偶权法定主义原则说"。笔者认为，配偶权体系中的很多内容具有绝对权性质和直接支配性：将人们选同的长期以来所形成的夫妻之间的应该具有的权利义务用法律形式确定下来，符合确定纠纷处理的标准和维护公序良俗的要求，也有利于维护夫妻的利益；由于婚姻家庭生活具有一般的共性，这使配偶权的绝大部分内容都能为法律所规定：基于加强妇女权益保护的考虑以上因素决定了配偶设立的法定主义是必要的。但基于配偶权的私权性质；配偶权体系中还有一些内容属于相对权；成文法不能穷尽一切可能将会发生之情况的自身局限性，法定主义将与情势变更相冲突；婚姻关系受文化风俗的传统影响，基于以上四点理由，配偶权不宜完全以具体的规定加以限制，而应留出一定空间。当事人可以依据私法自治原则，在结婚之前或婚后达成创设没有法律规定的配偶权的协议，只要不违背法律的禁止性规定和破坏公序良俗即为合法，受法律保护。根据此设立原则，配偶权即有法定配偶权和约定配偶权之分。
2.配偶权的行使原则。配偶权为行使，笔者认为应遵循的以下三个原则，平等原则忠诚原则和权利不得滥用原则。
配偶权行使的平等原则是指夫妻双方平等的享有和行使配偶权。这源于民法基本原则之一的平等原则和婚姻法所确认的夫妻平等原则。平等享有配偶权是立法平等的体现。平等行使配偶权可以说是具体落实夫妻平等的一个重要原则。在古代，配偶权往往是一种丈夫独享的身份特权，根本谈不上什么平等，这种遗毒至今尚有市场。大男子主义、家庭暴力的存在是其集中的体现。在现代文明社会，男女平等，夫妻平等，互为配偶的身份平等，基于配偶身份所发生的权利平等。
配偶权行使的忠诚原则是指夫妻之间应以相互忠诚的主观心理和客观行为去行使配偶权。不得隐瞒或欺骗对方而行使配偶权，以获得配偶身份利益以外的利益。忠诚原则不仅适用于性的贞洁问题，也适用于财产问题、代理问题。鉴于在违反忠诚原则之诉中，受害人存在举证困难的情况，故采取举证责任倒置，使被告负担证明自己没有背叛配偶的举证责任，并承担举证不能的败诉风险。
配偶权行使的权利不得滥用原则是指夫妻之任意一方或双方行使配偶权时，应当尊重对方的合法权益，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏公序良俗。这也是民法基本原则之一，是对意思自治原则的限制。在夫妻之任意一方行使配偶权、要求对方履行相应义务时，应当充分考虑对方当时的特定状况，尊重对方的人格尊严和人身自由，不得以强迫、暴力的方式去实现自己的配偶权。特别是在要求发生性行为的问题上，更是应该严格使用该原则。配偶权不得对抗性的自由支配权。康德说："尽管可以认为互相利用性功能的快乐是婚姻的目的，但是婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。"从人权的角度来看，性的相关权利既有人格权因素又有自由权因素，而一个人的人格尊严与人身自由是不可克减的基本人权。当配偶权与之发生冲突的时候，人格尊严权和人身自由权具有绝对优先的效力。在夫妻双方行使配偶权时，其他任何人皆为义务人，这时同样要尊重义务人的合法权益，并且必须尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏公序良俗。例如《德国民法典》第1353条第2款规定：夫妻一方在另一方于共同生活后提出的请求系滥用其权力时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行的义务。
（二）配偶权的内容
配偶权作为一种权利，它不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在。这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心，权利人在道德观和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。基于此，有的学者称配偶权为"合权利义务为一体的新型权利"。
作为一种新型的权利，我们可以说，配偶权首先是一种基本身份权，基于这一基本身份权，它又派生出诸多的身份权，这使配偶权具有具有着丰富的内容。通常认为它应当具有以下一些权利内容：
1夫妻姓名权
夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立姓名权是配偶有无独立人格的 标志。关于夫妻姓名权问题，各国婚姻法中均有涉及，它包括允许双方当事人任意约定原则；坚持妻从夫姓原则；实行从一约定，无约定时从夫行为原则；妻子在姓名前冠以夫姓原则；保持各自姓氏原则。我国采用的是以保持各自姓氏原则为主的理发原则，我国婚姻法第10条规定："夫妻双方都有各自用自己姓名的权利"。这个规定完全贯彻了男女平等的原则。当然法律作出这一规定，并不禁止配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
2住所决定权
住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：（1）丈夫权力主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权力的专制性质有所改变。（2）丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。（3）协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。（4）自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则，在我国婚姻法第8条规定："登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。"这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。
日常事务代理权亦称家事代理权，是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定行为时，享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。在世界上多数国家都作了规定，例如瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任；美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。对配偶的家事代理权，我国婚姻法对此未作规定，但实践中，对日常事务夫妻之间互被视为代理人是一种理所当然的存在。我国修正后的婚姻法对此问题仍未规定，这不能不说是一种遗憾。
4同居义务
同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，还包括相互协力义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互扶养、扶助、当配偶一方遭遇危难，对方负有救助救援义务。同居义务是法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：（1）因处理公、私事务，需要在较长时间内合理离家；（2）一方因生理原因对同居义务部分或全部的不能履行；（3）一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，有的国家还规定，配偶一方在其健康、名誉或者状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，如《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权：关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。在我国婚姻法对其未置可否，没有明文规定。
5贞操忠实义务
贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，他要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。夫妻互负贞操忠实义务时婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自己的积极作用，但却扩大了消极作用。笔者认为，贞操忠实的内容应有以下几点：第一，忠实义务是配偶权最基本内容之一，他要求配偶之间互负不为婚外性交的不作为义务，任何一方都不得违反。第二，忠实义务不仅拘束配偶权的权利主体，而且拘束配偶权的义务主体。一方面，忠实义务要求配偶之间相互保持爱情专一，感情忠诚，相互忠实于对方，另一方面，他拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求对配偶以外的任何其他人，都对该配偶负有不得破环该对配偶贞操的义务。任何负有这样义务的人，与配偶一方通奸，破坏一方配偶的贞操，就构成对配偶权的侵害。第三，应当规定对违背法定义务违反的制裁措施和责任。
6学习、工作及社会活动的自由权
《婚姻法》第15条规定："夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。"这一条是有实际意义的。因为有些配偶，出于各种各样的心理，比如认为妻子不用工作，只需料理好家务就行了，或者害怕丈夫参加社会活动会发生婚外恋，或者一方要求另一方经常陪伴自己，而干涉对方外出、工作，学习等等。这项权利跟姓名权一样，本来是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次强调，就是因为一些旧的文化传统在人们的脑子里根深蒂固，以为缔结了婚姻，就可以根据自己的需要而限制或干涉对方配偶的基本权利。当然，对于这个问题，夫妻之间也可以约定一些权利义务，比如尊重参加正常的应酬活动的权利等。
三关于配偶权中夫妻忠实义务的思考
配偶权的核心应该说是夫妻间的相互忠实，忠实既是权利也是义务。忠实义务主要是指专一的夫妻性生活的义务，即婚后夫妻双方进行性生活的权利只能寄托于对方，双方的性权利受到一定的合理的限制。任何人不得和配偶之外的异性发生性关系。
《婚姻法》是否规定配偶权和夫妻间的相互忠实义务，关于这个问题，理论界的争论由来已久。
持肯定意见的认为，"夫妻应负有忠实义务，这是基于个体婚姻的本质要求，是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻的实质，在于规范男女两性关系"。目前"由于现行《婚姻法》没有规定忠实义务，没有规定同居义务，因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶，就没有相应的制裁措施"。如果"规定夫妻双方有相互忠诚义务，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据"特别对"有些通奸姘居行为性质比较恶劣，对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了严重侵害，……婚姻法再不管，让当事人私了，是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者在当今西方国家大部分的法律中都有明确规定。"
持否定意见的认为，夫妻间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段来强制。道德问题只能靠道德规范来约束，而不能通过法律来制裁，法律管不了也不应该管人们的思想和感情。相互忠实和婚外性行为等都是人们的信仰和道德所决定的，而且性权力是最基本的人身权利之一，如果一结婚，就意味着将自己的性权力一次性地承诺给了配偶，结婚证在某种程度上无异于卖身契，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为做挡箭牌，婚内强奸也将不复存在，对那些手段残忍，后果严重的婚内强奸也就无法处罚。
笔者认为，目前社会上的婚外性行为已日趋普遍化，并开始危及一夫一妻制的原则，这是一个很明显的事实。目前的这种状况已无法通过舆论谴责，良心发现等道德机制有效地遏止其蔓延。因此，法律将其以立法的形式予以规定，能充分地发挥法律所具有引导、功能，使一种健康、良好的风尚得到法律的保护，这也是法律的任务。何况法律与道德本不是相互对立或矛盾的，二者是根本任务具有一致性。2000年《中国青年报》对全国31个省市区的7000多名成年人进行的抽样调查显示，99.3%的人认为夫妻之间应当相互忠实，互不忠实则不应当成为夫妻，而且在忠实的同时，93.1%的人认为，夫妻之间还有同居的义务。只有很少的人认为，夫妻之间可以不忠实和不应当有同居义务。这个结果很好的回答了配偶权中夫妻忠实义务的重要性以及立法的必要性。
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[1] 戴维.M.沃克：《牛顿法律大辞典》，光明日报出版社 1988年版，第199页。
[2] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第161页
[3] 韩松：《婚姻权及其侵权责任初探》，《中南政法学院学报》，1993年第3期。
[4] 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第719页。
[5] 史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆，1980年版，第31页。
[6] 李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第105页。
