《公法变迁与合法性》之序

   　合法性肯定不是一个静止和绝对的概念，不同的时空条件会有不同的合法性标准。古代专制统治的合法性可能源于某种宗教规则（如“君权神授”）或某种成文法或不成文法规则（如皇位由皇帝长子继承，一切官职由皇帝任命）。现代公权力取得的合法性可能源于民选，非经选举产生的政府会受到人民的质疑；而公权力行使的合法性则源于宪法和法律的授权，没有宪法和法律的授权而行使公权力会被认定为“篡权”、“越权”。
   　但是，也有人认为，“宪法和法律的授权 ”、“人民的同意 ”只是形式的合法性，实质的合法性在于代表最广大人民的根本利益，代表先进生产力的发展要求，代表先进文化的前进方向。因为就“宪法和法律的授权 ”而言，宪法和法律由于其稳定性而在许多时候不能与时俱进，不能反映时代的发展和进步，从而“良性违宪”、“良性违法”比机械地严格执法、守法更具有合法性。就“人民的同意 ”而言，人民群众有时会只看到自己局部的眼前的利益，而看不到全局的长远的利益，从而由智者代表人民利益比人民群众自己当家做主更具有合法性。
   　民主是个好东西，但民主是个有缺陷的好东西，民主甚至可能产生暴政。故民主必须以宪政和法治加以制约。在现代社会，合法性不能不与人民主权联系起来，脱离人民主权的合法性是不可想像的。同样，在现代社会，合法性不能不与宪政和法治联系起来，脱离宪政和法治的合法性是不可想像的。那么，我们在现实的公权力运作中，究竟应如何平衡民主与宪政、法治的关系，如何平衡人民当家做主与代表人民利益的关系，如何平衡形式法治与实质法治的关系，如何平衡按法律条文办事与按法律原理、原则办事的关系呢？即我们今天的公权力应追求什么样的合法性呢？对于这些问题，沈岿博士在本书中均有很好的论述，本书通过许多实际的案例给予了我们很好的答案。
   　沈岿博士是一位勤奋、认真、治学风格严谨的学者。这一风格注定他不是一味追求著述的数量，而是十分在意论证的审慎、论点的独到。
   　在从事教学研究的十余年里，他发表了近三十篇核心期刊论文，出版了两本译著，其中有备受学界赞誉的《美国行政法的重构》，也编著了一本简明的行政法教材、主编了一本专题研究文集。然而，除其博士论文《平衡论：一种行政法认知模式》于1999年成为专著以来，始终未有新的专著问世。由此可窥其重在修身、慎言笃行的人品。
   　沈岿的学术兴趣涉及行政法的许多理论前沿问题，偶尔还进入宪法、人权保障领域，近些年又特别关注国家赔偿制度。然而，平常的交流和观察，让我深知其始终有一愿望，就是对公法的一个基本论题——公权力的合法性——进行系统思考，并尝试提出自己的理论。摆在我们眼前的这本《公法变迁与合法性》，可以说是他向读者慎重推出的、其在该主题上的阶段性研究成果。
   　在本书的开篇，沈岿博士即指出，法学视域中的合法性与政治学视域中的合法性，有两点是共通的。其一，它们的本质意义都是“可接受性”；其二，关于可接受性的判断标准，有时会有共识，有时却会出现诸神之争、没有唯一正确答案的情形。鉴于此，沈岿在国内法学界首次提出了“开放反思的形式法治”概念，并对这一概念下的基本主张进行了扼要的陈述。其核心观念是，由于在疑难的情形之中，对于公权力的合法性判断，很难找到一个令所有各方、尤其是价值取向明显对立的各方都能接受的标准，因而，一个具有开放、反思性质的公权力运作过程以及相应的合法性判断过程，或许是实现或确保公权力合法化的有效路径。
   　“开放反思的形式法治”基本主张既明，我们可能会有一种期待，希望沈岿能够更加系统地对下列问题进行条分缕析、抽丝剥茧的繁复论证：他所讨论的公权力包括哪些类型；为什么必须关注公权力的合法性问题；合法性概念在学术脉络上呈现出哪些不同的意义；公权力合法性判断的疑难情形为何会发生；为什么要以开放反思的过程来对待这样的疑难情形；开放反思的过程究竟应该在制度上如何打造；这种注重过程的立场与合法性判断的实体维度是什么关系；等等。无疑，这样的期待是出于对理论体系、义理之学的渴望。
   　然而，沈岿在邀我写序时，明确地告诉我，他虽然也时刻想着这些问题，但出于两点考虑，他并没有循此路线图往下走。一则，他的学术积累以及心思宁静还不够，诸多琐事缠身，加之教学任务，使其难以获得富裕的读书、思考与写作时间；二则，他坚持认为，理论的抽象化需要在经验基础上完成，现在更想做的是考察具体制度或个案中存在的公权力合法性问题以及解决方案，借此为以后的理论体系建构打下牢固的地基。
   　于是，读者可以发现，沈岿在对其基本主张一番表白之后，转身又去耕耘一块块看上去彼此并无明显关联的土地了：行政组织建构的合法化；司法解释的模式；司法对行政法适用空间、行政法原则或制度的推动；司法在原告资格、行政规则约束力、行政裁量合法性判断等问题上的裁量空间或标准；宪法在中国当下的司法适用性；人权发展需要的知识与信念；大学自治、司法介入和良法治理问题；风险理论对合法性判断的可能贡献。
   　不过，这些表面上的“杂乱”，并未构成内容和逻辑上的“无章”。相反，我们透过这种“杂乱”，尚可体味到其中隐含的整体意图。本书的第二篇实际上是要借助行政组织建构的合法化问题，批评严格的、封闭式的、以法典化为主要手段的形式法治主义。第三篇的各个论题其实都在阐明开放的、能动的司法反思是如何可能的，以及需要怎样来打造这样的反思机制与过程。第四篇涉及到“开放、反思的形式法治”中的合宪性判断，这在当前的中国，的确还更多地是在社会过程中而不是在法律过程中进行（齐玉苓案是合宪性判断的法律过程的试验失败）。这些结合具体制度或个案的思考，已经显露出沈岿未来理论建构的端倪。
   　围绕着自己的核心主张，建构一套逻辑严密、论证充分的理论体系，并以这样的理论围墙，更好地主张和防御自己、反击对立的观点，当然是任何一个学者的理想和愿望。这样的理论体系，当然也是我们读者向往的学术大餐。然而，能够在理论建构的过程之中，将已有的、零星的、虽不成熟、却显创见的想法贡献出来，对于我们来说，也同样是一顿学术的美餐。
   　沈岿的这本著作，紧扣公权力合法性主题，立足当下中国的公法变迁或转型情境，以敏锐的经验观察、审慎的理性分析、独到的观点阐述，向读者展示了其迈向“开放、反思的形式法治理论”的足迹，可读性、可思性皆强。
   　谨以此序向诸君推荐。