香港与澳门《关于被判刑人移交的安排》之考察与启示

　　五、立法启示：初步建立区际刑事判决承认与执行制度

　　（一）港澳特区在刑事判决承认与执行方面的立法经验

　　在国际刑事司法协助活动中，不同国家进行移交被判刑人的前提，是接受方积极地承认移交方对被判刑人确定刑罚的刑事判决，执行该判决对被判刑人所确定的刑期，而移交方则承认接受方对被判刑人执行刑罚的效果。因此，不管是国际被判刑人移交公约，还是各个国家与地区相互之间签订的被判刑人移交条约，都会明确地体现出刑事判决的积极承认与执行原则。

　　香港与澳门间《关于被判刑人移交的协议》对此也有明确的反映。例如，该《安排》在“移交条件”部分明确规定了“刑事程序用尽原则”，要求被判刑人移交所涉及的刑事判决必须是最终的生效刑事判决，表明接受方承认和执行的仅仅是移交方司法机关做出的生效刑事判决，进而表明该安排采用了积极承认与执行刑事判决的原则。其实，对于香港、澳门两个特区来说，承认和执行其他地区的刑事生效判决，具备充分的法律根据。例如，香港与其他国家签订的刑事司法协助协定，基本上都载明可就“充公和没收犯罪活动得益和犯罪活动，或就该等活动提供协助”。这就表明香港对外国刑事生效判决所确定的刑事没收确立了承认与执行的制度，也表明香港部分承认和执行外国刑事生效判决。[16]香港与其他国家所签订的被判刑人移交协定，则说明其在法律中全面地确定了外国刑事判决积极承认和执行制度。而在澳门刑事诉讼法典中，第五卷“与本地区之外当局之关系”部分就“在澳门以外宣示之刑事判决之效果”做出规定，即该卷第二编“对非由澳门法院宣示之刑事判决之审查及确认”（刑事诉讼法典第218条至第223条）的规定。因而香港与澳门特区间互相承认对方法域的刑事生效判决，并不存在法律与事实上的障碍。上述安排对积极承认和执行刑事判决制度予以明确体现，自然也是水到渠成的事情。不过，这是在中国各个法域间虽然经常进行狭义层面区际刑事司法协活动但尚未形成全面、稳定之法律机制的背景下发生的。因此，从这个角度看，香港与澳门两个特区间的《关于被判刑人移交的安排》，在建构区际刑事司法协助之稳定法律机制方面突破显著。

　　（二）对我国内地建立刑事判决承认与执行制度的启示

　　港澳特区是通过上述安排将各自已经确立的承认和执行外国生效刑事判决的制度运用到区际刑事司法协助活动中，从而在中国不同法域之间互相承认和执行刑事判决方面也有重大的突破。这对于中国大陆与台湾各自在刑事法律中确立外国或他法域之刑事判决的积极承认与执行制度也有着重要的启发意义。

　　1. 中国各法域应在“一国两制”框架下积极开展区际被判刑人移交活动

　　长期以来，中国不同法域之间的区际刑事司法协助主要表现为狭义的刑事司法协助，连最低限度的区际刑事判决承认和执行制度（区际的刑事没收协助）都没有建立，而在实际上，中国各个法域在广义的层面上开展区际刑事司法协助的实际需要始终存在，而且愈来愈强烈。例如，内地居民到香港后或者香港居民到内地后实施犯罪的情形越来越多，早在2000年3月香港特别行政区保安局就曾派人到内地与中央有关机关磋商关于将在港被判刑的内地居民移交给内地执行刑罚的问题。[17]2004年11月24日，香港特别行政区保安局派人到内地，与国务院港澳办有关国家工作人员协商两地被判刑人移交的问题。[18]2008年4月9日，香港特别行政区保安局在向立法会提交的答复中指出，香港特区政府与内地多年以来，通过会议、会晤和文件往来方式，就移交被判刑人士的各项具体安排及问题，包括移交条件和程序等交换意见。[19]更值得注意的是，香港特别行政区行政长官曾荫权在其《2008至2009年施政报告》中，于第五章“发展民主  提升管治”中明确提出，在2008至2009年要“继续与内地及其他司法管辖区就刑事事宜相互法律协助、移交逃犯及移交被判刑人士事宜，商讨双边合作”。[20]基于上述情况，笔者认为，在中国各法域之间开展区际被判刑人移交活动，已经成为中国各个法域所共同面临且应尽快解决的重要刑事法治问题。中国任何法域都不应该在与外国蓬勃开展被判刑人移交、充分保障外国犯罪人各种权益的情况下，却忽视对本国之内其他法域被判刑人合法权益的保障问题；相反，应该在“一国两制”的框架下积极考虑开展本国区际被判刑人移交活动，切实保障和实现即便沦为罪犯但仍为同胞的其他法域居民的合法权利。因此，香港与澳门特区间的上述《安排》将承认和执行非本地刑事判决的眼光从对外国转向对本国，对于维护中国各法域居民的合法权利，显然具有值得称道的积极价值。我国其他法域（尤其是内地）应该做出积极的回应。

　　2. 大陆与台湾应尽快确立承认和执行外部刑事判决的制度

　　大陆1997年刑法典第10条与台湾现行刑法典第9条，规定的都是消极承认外国刑事判决的制度。尽管中国其他法域并不属于“外国”，大陆1997年刑法典第10条以及台湾刑法典第9条中的“外国审判”不宜包括中国其他法域的刑事审判及其作出的判决，但是，从这两个条文中也无法直接得出大陆或者台湾积极承认和执行其他法域所作之生效刑事判决的结论。在实际上，大陆1997年刑法典第10条与台湾刑法典第9条都反映出消极承认非本司法管辖区司法机关所作出之刑事判决的立法精神。因此，在刑法典已经确定该制度的情况下，即便是在一个国家的范围内，大陆或者台湾地区也很难积极承认和执行中国其他法域司法机关所作的生效刑事判决。[21]而香港与澳门特区将外国刑事判决的积极承认和执行制度成功移植到我国区际刑事司法协中的经验，显然表明大陆或者台湾若要与其他法域积极地开展广义层面的区际刑事司法协助活动，就有必要在本法域刑事法律中确立承认和执行非本法域刑事判决的制度。当然，若大陆或者台湾能在没有规定外国判决的积极承认和执行制度之情况下规定区际刑事判决承认和执行制度，那自然是再好也不过了，但是，笔者对此不太乐观，因为中国各法域（尤其是海峡两岸）在开展各种区际刑事司法协助活动时都要借鉴和参考本地区与其他国家进行国际刑事司法协助的相关经验，一般不会在没有充分的承认和执行外国刑事判决之立法与司法经验的情况下就直接构建本法域的区际刑事判决承认和执行制度。其实，香港与澳门也是在晚近时期参考相关国际经验才签订了上述《关于被判刑人移交的安排》。

　　3. 以移交被判刑人的形式积极解决刑事管辖权冲突

　　一国内多法域的存在，导致不同法域的司法权之间出现竞合的情况，刑事管辖权冲突即是其中一种具体情形。[22]在此种情形下，顺利地解决刑事管辖权冲突，确定对具体刑事案件行使管辖权的法域，是对该刑事犯罪追究刑事责任的重要前提。这种思路在刑事管辖权冲突的传统解决模式中比较常见。其实，不管是司法实务界还是刑事法理论界，都忽视了被判刑人移交对于解决刑事管辖权的积极意义。在一般情况下，区际被判刑人移交的适用对象是接受方法域居民，依据双重犯罪的原则，在其他法域被判刑的本法域居民，按照本法域的刑事法律，也可能构成犯罪，因而对于该被判刑人罪行的刑事管辖存在区际冲突。但是，通过被判刑人移交活动，本法域积极承认和执行其他法域已经做出的刑事判决，在一定意义上也开说是其实也是该被判刑人的罪行行使了刑事管辖权，只不过是不需要再进行审判活动而已。如此一来，对于被判刑人的罪行的刑事管辖权冲突得以化解。对于犯罪跨越两个法域的犯罪，两个法域也可以通过被判刑人的移交在事后解决刑事管辖权的冲突。

　　六、结语

　　综上分析，作为中国范围内不同法域之间的第一个被判刑人移交协议，香港与澳门特区间的《关于被判刑人移交的安排》在中国区际刑事司法协助方面有很显著的突破与进步，这不仅对港澳特区间开展被判刑人移交的刑事司法协助活动具有直接的促进作用，而且，在中国区际刑事法治方面亦具有很强的理论价值与示范意义。因而我国各法域刑事法理论界与司法实务界都应给予其充分的关注。我们希望借此研究推进中国区际被判刑人移交活动的进一步发展，并期待中国内地与香港、澳门两个特别行政区以及台湾地区尽快签订被判刑人移交的协议，从而形成我国区际被判刑人移交的稳定法律机制。

【注释】

[1]参见赵秉志、时延安：《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》，载赵秉志主编：《中国区际刑法问题专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1页。
[2]参见赵秉志、黄晓亮编著：《中国区际刑法专题整理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第36页。
[3]参见李海滢、吕岩峰：《试论中国区际刑事司法协助的职能机关》，载《时代法学》2008年第4期。
[4]具体参见http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable5ti.htm（香港特别行政区律政司官方网站）。
[5]参见香港特别行政区保安局于2005年5月24日向立法会提交的《〈移交被判刑人士（修订）（澳门）条例草案〉委员会当局对法案委员会第三次会议所提事项的回应》。
[6]参见香港特别行政区保安局于2005年5月24日向立法会提交的《〈移交被判刑人士（修订）（澳门）条例草案〉委员会当局对法案委员会第三次会议所提事项的回应》。
[7]参见《港府代表团访澳商议移交被判刑人士事宜》，载澳门特别行政区政府新闻局网站http://www.gcs.gov.mo/showCNNews.php?DataUcn=10810&PageLang=C[2008-12-8,22:03]。
[8]关于香港特别行政区与其他国家签订的被判刑人协定的基本内容，请参见赵秉志、黄芳：《香港特别行政区与外国移交被判刑人制度研究》，载赵秉志主编：《被判刑人移交国际暨区际合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第130—154页。
[9]参见成良文著：《刑事司法协助》，法律出版社2003年版，第14页。
[10]参见张旭主编：《国际刑法：现状与展望》，清华大学出版社2005年版，第267—268页。
[11]参见http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/tfsckzlk/zgywgsbtyylb/t422584.htm（外交部网站）。
[12]参见http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable5ti.htm（香港特别行政区律政司网站）。
[13]参见http://cn.io.gov.mo/Legis/International/2/18.aspx（澳门特别行政区印务局网站）。
[14]参见穆红玉：《略论我国区际刑事司法协的性质和内涵》，载赵秉志、何超明主编：《中国区际刑事司法协助探索》，中国人民公安大学出版社2002年版，第47—49页。
[15]参见刘因之：《论澳门特区的区际刑事司法协助问题》，载赵秉志、何超明主编：《中国区际刑事司法协助探索》，中国人民公安大学出版社2002年版，第102—106页。
[16]参见http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable3ti.htm（香港特别行政区律政司网站），“刑事司法协助协定的列表”。
[17]参见http://www.info.gov.hk/gia/general/200310/08/1008174.htm（香港特别行政区保安局网站），《2003年立法会十八题：在港服刑的内地人士》。
[18]参见http://www.info.gov.hk/gia/general/200412/01/1201170.htm（香港特别行政区保安局网站），《2004年立法会七题：继续与内地讨论移交被判刑人士的安排》。
[19]参见http://www.info.gov.hk/gia/general/200804/09/P200804090206.htm（香港特别行政区保安局网站），《2008年立法会六题：中港两地移交被判刑人士的安排》。
[20]参见http://www.policyaddress.gov.hk/08-09/index.html（香港特别行政区行政长官施政报告2008—09）。
[21]对于台湾地区而言，其不承认和执行中国其他法域的刑事判决，还另有政治方面的原因。参见赵秉志：《海峡两岸间刑事案件移交和已决犯移管问题研究》，载赵秉志著：《外向型刑法问题研究》，中国法制出版社1997年版，第550—597页。
[22]参见时延安著：《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第16页。