不正当竞争规制与商业言论自由
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
此外，在Jacubowski（注：Jacubowski v Germany，19 EHRR 64（1995）．）案中，欧洲人权法院虽然认为申请人的通函不属于商业言论，但指出，已经评估此案的所有三个国内法院认为该通函的目的是为了教唆新闻社的客户。但欧洲人权法院重申了国内裁量在像不正当竞争这样复杂而又频繁波动的领域特别重要。基于此，欧洲人权法院将其审查限制在国家措施“在原则和比例上是否是合理的”这一问题上，并尊重成员国的裁量，裁决该罚款没有违反《公约》第10条。而在SRG（注：SRG v Switzerland，28 EHRR 534（1999）．）案中，欧洲人权法院没有继续在Hertel案中所采用的推理，而是强调了该表达是在商业环境中作出的这一事实，反对阻止播放通过挑选出市场领导者的产品来说明多成分止痛药副作用的电视节目的禁止令，宣布该请求不予受理，因为“已经考虑到了成员国的裁量权，以及国内法院平衡各种不同利益的谨慎”。
由此可见，当毁誉行为规制涉及商业言论自由时，依据宪法基本权利价值进行考量仍是解决二者冲突的关键所在。但与误导行为规制和商业言论自由之间的冲突相比，对商业言论所涉及到的公共利益要求更高，必须涉及到重大社会公共利益，而且即使是真实的商业言论也可以对其进行不正当竞争规制。
（三）其他不正当竞争行为规制与商业言论自由
除了上述不正当竞争行为外，许多其他行为，如侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等，已被法院认定为不公平竞争行为，并且愈来愈多地成为法律规制的对象。其规制方式大多运用不公平竞争法的一般条款来加以保护。但由于该一般条款的开放性不免导致该规制与商业言论发生冲突，下述两个案例不仅证实了这种冲突的存在，而且也显示了欧美在处理这种冲突时不同的应对策略。
1．Benetton（注：Benetton公司案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国《星》杂志刊登了贝纳通公司（Benetton）的三幅图片广告。一个广告画面显示着一只鸭子漂浮在流动的石油上，另一个广告画面显示着第三世界不同年龄层次的孩子们在艰苦的工作，第三个广告由一个照片组成，照片上是一个裸体的男人，其背后写着“艾滋病”。每一个图片都镶在绿色的边框中，上面写着“贝纳通的组合色”。但这些广告不久便引发了许多争议。德国反不正当竞争协会总部请求《星》杂志不再刊登这几幅广告遭拒绝后，向州法院起诉，后诉至联邦最高法院后，联邦最高法院作出两项判决支持了反不正当竞争协会总部的诉讼请求，禁止《星》杂志再刊登这几幅广告。随后，《星》杂志向联邦宪法法院提出宪法诉讼请求，称杂志刊登广告的行为属于新闻自由范围，且这几幅广告尽管令人不快，并不至于构成不正当竞争。联邦宪法法院最终裁决该言论及行为受《德国基本法》第5（1）条保护。BVerfG GRUR 2001，170－Benetton－SchockwerbungⅠ．）公司案该案是一个利用惊吓广告来进行不正当干扰的典型案例。在该案中，德国联邦最高法院首先依据不正当竞争法认定了广告的性质：虽然广告既是经济领域内的竞争手段，又是一种表达观点与思想的载体，具有双重性，但该广告具有作为有商业利益企图的竞争性手段的性质。“根据《反不正当竞争法》第1条规定，这样的广告行为是不被允许的：藉由对人类或动物严重苦难的描述，唤起同情的感觉，同时在无符合事理的动机下，充分利用此项感觉达成竞争目的；而在其实际操作中，广告主把自己扮演成与受其害者相同的角色，借此使消费者对其名称与商业行为产生认同。”因此，法院裁定，利用公众同情心谋取商业利益竞争的广告违反了一般条款，属于不正当竞争（注：BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit；lverschmutzte Ente1995，601－H．I．V．POSITIVEⅠ．）。然而，联邦宪法法院则从基本权利和自由的角度出发，认为不能仅因媒体编辑以外的受众对该广告的不愉快反应，而对一项宪法保护的基本自由进行限制，并裁决这些照片属于意见自由（《基本法》第5条第1款第1句）基本权利的保护范畴（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）；禁止这些照片无法律理由；虽然反不正当竞争法一般条款也属于宪法规定的基本法律，而且以合法的方式保护竞争者、消费者及社会公众的利益，然而在该案中对这些利益受到的侵害并不明显，联邦最高法院的判决侵害了杂志社的意见自由基本权利（注：BVerfG GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ．）：如果仅仅因为商业广告的自我利益目的就禁止它选择人类苦难作为主题，那么现实生活中的大部分的主要问题，一开始就不能成为普遍存在的、对于人类的世界观、价值观有着显著影响的广告世界的主题。
Benetton案判决在德国产生了深远的影响。此后，联邦宪法法院多次作出类似的判决结果：专业法院的判决侵害了广告行为人的意见自由基本权利（注：BVerfG WRP 2001，1160－Therapeutischequivalenz；BVerfGNJW 2002，1187－Tier－und Artenschutz；BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。
虽然联邦宪法法院的新近判决，根据意见自由基本权利为广告提供了更广泛的保护，但是不能据此得出结论：对于每一个个案都需要依据基本权利进行审查。民事主体的利益冲突通常已经通过成文法规范或法官法发展的案例群规范进行了调整。[18]（P268）这些规范规定得越详细，那么在个案中就越少需要利益平衡。在个案中必须进行基本权利审查及基本权利平衡主要存在于两种情况：第一，对于将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范的合宪性存在疑问。第二，规范存在很大的不确定性，即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间，或根本不存在。
2．DVD－CCA（注：在该案中，原告起诉被告侵犯其所拥有的DeCSS商业秘密。初审法院发布了禁止令，禁止被告在他们的网站或其他地方公布或除此之外其他方式披露或发布DeCSS程序、CSS的万能钥匙或运算法则，或从这个专有信息中得到的任何信息。但上诉法院认定，DeCSS是一个能表达思想内容的作品，被告在其主办的网站上公布该程序，这是一个在第一修正案范围内的纯粹言论问题，从而推翻了审判法院发布的临时禁止令。但加州最高法院恢复了临时禁止令。DVD CopyControl Ass’n v．Bunner，75 P．3d 1，20（Cal．2003）．）案有趣的是，对于商业秘密的保护，不公平竞争法并未专门列举范例，而是呈现出用一般条款明确保护商业秘密的发展趋势。对商业秘密的保护多出现在有关雇佣合同/竞争关系的环境中，但该案却是一种例外，不仅与上述环境无关，而且涉及到更广泛的公共利益。该案的最终判决更是引起了轩然大波。
商业秘密本质上属于信息，因而其保护的边界与信息的自由表达之间存在着不确定性。该案不仅涉及到CSS是否属于商业秘密。以及是否系盗用，更涉及言论自由与商业秘密保护之争。加州最高法院依据《加州商业秘密法》认定CSS属于商业秘密，因为原告已经采取了保密措施；而且能证明CSS商业秘密为不正当窃取，并在DeCSS程序中所披露，被告知道或应当知道获得此商业秘密的方式是不正当的。最后，法院还审查了商业秘密法与宪法第一修正案的相互关系，在确定计算机代码属于宪法第一修正案所称言论的范畴后，确定了适当的适用临时禁止令的审查标准，将禁止令分为基于内容的禁止令和非基于内容的禁止令。基于内容的禁止令应采用更高的审查标准，而内容中立的禁止令则采用较低的审查标准。法院在此案中采用了较低的审查标准，认为CSS算法和DeCSS不会事关公共重要利益，也不会是公众关注的焦点，因为CSS与DeCSS中所包含的信息“仅仅为技术信息”，仅有计算机编码爱好者才会对其表达的内容感兴趣，而商业秘密则纯粹是私人所关注的东西。因此最终裁决该禁止令没有违反第一修正案。
本案一经判决即引起了轩然大波。有学者指出，法院认定CSS及有关商业秘密具有纯粹技术性，否定了计算机加密技术爱好者将该信息视为表达性质的重要性。而且，在DeCSS源代码和相关程序以及算法中也存在着强大的全球公共利益和关注。[19]（P285－286）
本案判决与先前的一些判决也不相符。在Proc-Tor（注：Proctor＆Gamble Co．v．Bankers Trust Co．，78 F．3d 219（6thCir．1996）．）案、Oregon（注：State of Oregon ex．Sports Management News，Inc．v．Nachti-gal，921 P．2d 1304（Or．1996）．）案和Ford（注：Ford Motor Co．v．Lane，67 F．Supp．2d 745（E．D．Mich．1999）．）案中，美国第六巡回法院、俄勒冈州最高法院和联邦地区法院均判定所课予的禁止令是对言论的不合宪的先行制止。特别是，三个案件中所涉及到的公共利益较之本案更少引起公众关注。[19]（P286）本案判决表明，在加州发现商业秘密和技术信息含有公共利益的门槛仍然非常高，Bunner案判决在商业秘密判例与第一修正案之间创造出了一种悬而未决的紧张关系。[19]（P288）而且，本案判决也印证了在不正当竞争规制与商业言论自由的平衡上，至今仍不存在统一的原则和标准，商业言论自由与不正当竞争规制之间的空间仍有待进一步“粘合”。
三、欧美立法与司法实践对我国的启示
综观欧美实践，虽然在不正当竞争规制与商业言论自由之间尚未形成明确而又统一的“粘合”原则和标准，但我们仍可以发现某些共同的做法或发展趋势。
（一）欧洲法院和美国最高法院在涉及到对商业
言论进行限制时，面临着许多类似的问题，而且至今尚未对商业言论进行准确的界定，但欧美最终形成了在某种程度上相似的限制规则，[20]（P268）均对商业言论赋予有限度的保护，即只有在商业言论涉及到公共利益时才是符合宪法保护的要求，即较之于不正当竞争规制所保护的经济利益，商业言论所涉及到的公共利益要重要得多。
（二）欧美特别是欧盟各成员国已制定了较为具体化的不正当竞争法，美国也通过适用兰哈姆法有关规定形成了一套判例规则，这为不正当竞争规制与商业言论自由的平衡提供了基本的处理规则。因为只有在规范存在很大不确定性时，即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间，或根本不存在才会必须对个案进行基本权利审查及基本权利的平衡。如果没有较为具体的不正当竞争规则，有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的不确定性可能会导致更为复杂的问题。
（三）在欧美，有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡，很大程度上取决于法院，特别是宪法法院、欧洲人权法院依据宪法上的基本权利价值来进行判断、取舍及平衡。虽然言论自由权应当比个人的为获取利润而控制其产品的权利更为重要，但所有权是趋向具体化的，而政治性权利典型的是抽象化的，在一对一的思想对抗中，具体化的东西往往比抽象化的更有优势。这使得政治性权利之重要性作为一个更宽泛的原理，往往就在法律混战中败下阵了。[21]（P45）因此，法院依据宪法来裁量是捍卫基本权利价值所必需的，也是最为有效的手段。欧美这些实践正在不断地印证这一点。
对我国而言，上述欧美的立法及实践提供了某些可资借鉴的经验。
首先，当商业言论涉及不正当竞争规制时，对商业言论实行有限度的保护，是欧美包括澳大利亚在内的发达国家的共同选择，它彰显了商业言论中的基本权利价值，应在我国立法及司法实践中予以确定。
其次，尽快修改和完善我国的反不正当竞争法，尽可能减少不正当竞争规范的不确定性，从而避免不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。
在我国，根据1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从而将不正当竞争界定在经营者之间，即使第2条第1款规定的反不正当竞争一般条款的适用也限于经营者之间。而根据《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”从事商品经营或者营利性服务，是指从事工商业等商品生产、商品销售活动和有偿提供旅游、技术咨询、维修等服务。其调整对象不包括为满足文化物资生活的需要，作为消费者主体所实施的行为，以及有些不属于从事商品经营或者营利性服务的单位或个人实施的行为，如医院、学校等。[1]（P59－60）根据我国《反不正当竞争法》第5至15条的规定，仅有假冒、虚假宣传、盗取商业秘密、诋毁等与商业言论有关的不正当竞争行为受到规制，且限于经营者之间。非经营者之间以商业言论形式表现出来的上述不正当竞争行为则不属于不正当竞争。这在一定程度上减少了不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突范围。然而，根据《反不正当竞争法》的规定，判断上述不正当竞争行为的构成要件并不具体明确，第2条第1款的构成要件也呈非周延性。[1]（P62）而且，即使是经营者之间的以商业言论表现出来的不正当竞争行为，无论该商业言论行为是否完全以不正当竞争为目的，或者该商业言论行为的竞争后果是次要的，主要目的是为了促进公共利益，依据我国现有《反不正当竞争法》的规定（没有规定例外条款），均会受到法律规制。因而，在我国现有立法状况下，不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突难以避免。
随着我国经济、社会的快速发展，制定于1993年的《反不正当竞争法》已明显地落后于我国经济、社会发展的需要，已远不能适应建立公平竞争秩序的需要。该法未将比较广告、侵扰等不正当竞争行为纳入其中，其实施细则的缺失，司法解释的滞后，使该法的实施效果大打折扣，亟待对17年前制定的《反不正当竞争法》首次进行修订。该法的修订必然会遵循世界各国反不正当竞争规制的一般规则，将不正当竞争规制扩大到非竞争者或非经营者之间，采取一般条款加特别列举的方式，尽可能具体界定不正当竞争范例及其构成要件等[1]（P58－71），这使得比较广告、烦扰等不正当竞争行为均被纳入不正当竞争规制的范畴，不正当竞争规制的范围将明显扩大。这会导致其与商业言论自由之间发生冲突的可能性大大增加。
在实践中，我国也出现了一些涉及到不正当竞争规制与商业言论自由的行为。例如，《郑州晚报》、郑州电视台1997年1月23－24日连续两天重点刊播“广大市民，元月25日早晨6时30分请注意收看郑州电视台特别节目”的消息，结果观众清晨所观看的“特别节目”，仅是一个15分钟的酒广告专题片。[22]这是一个损害公众利益的典型“新闻广告”。“新闻广告”在我国俗称“有偿新闻”或“软广告”，谓新闻从业人员采取不正当手段，以新闻报道的形式为经营者提供商业宣传，经营者为新闻从业人员提供相应物质利益的行为，这是一种典型的间接不正当竞争行为，不仅违背了新闻追求客观公正的道德准则，也损害了相关消费者和公众的利益。然而，新闻广告还在传递一种商业信息，如果该商业言论信息事关重大的社会公共利益，如治疗某种疑难杂症具有明显效果，而这种信息之前并未得到有效传播，如果对该新闻广告予以不正当竞争规制，势必会造成不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突，其本质是经营者利益与公众利益之间的冲突。虽然今后在《反不正当竞争法》修订时，此种行为必然会被纳入规制的范畴，然而由于《反不正当竞争法》并未对这种新闻广告作出规范，目前只是依靠中宣部、新闻出版署发布文件和命令，虽多次明令禁止“有偿新闻”，但“有偿新闻”仍屡禁不止。
因此，我国应借鉴欧盟的经验，应尽快修订《反不正当竞争法》，明确不正当竞争行为的类型及其构成要件等，为平衡不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突提供第一道较为具体明确的规则，避免动辄运用宪法基本权利价值进行裁量的困境，减少不正当竞争规制与商业言论自由之间平衡的复杂性。
再次，鉴于商业言论的二重性所导致的保护困境，欧美已经广泛运用宪法基本权利价值来进行考量，依据宪法基本权利价值进行裁量也应成为我国今后立法和司法的必然选择。
考虑到我国宪法审查制度短期内难以建立，在采用宪法基本权利价值考量的方法时，可以借鉴欧美的某些实践经验，直接运用宪法基本权利中的公共利益检验标准而不是直接运用宪法条款对涉及到商业言论的不正当竞争行为进行审查：首先，要识别是否属于商业言论及其中的非商业因素；其次，运用公共利益检验标准衡量商业因素与非商业因素：如果非商业因素比商业因素更重要，对有争议的言论应给予较高程度的保护；反之，则可能构成不正当竞争行为。运用这一检验标准，不仅可以较好地对不正当竞争行为与商业言论自由进行区分，也可以回避直接运用宪法条款进行裁量的困境，而且还能够合理地权衡竞争者利益、言论表达者利益和公众利益之间的关系。只有在有关涉及不正当竞争行为的商业言论事关公共争论、可以增进公共利益时才会受到保护，即便其对其他竞争者的利益产生了不利影响；反之，则不受保护。依据宪法基本权利价值中的公共利益标准来平衡具体权利与基本权利的冲突最终将会为经济发展提供一个基本的衡量标准，也会使得经济发展与尊重基本权利价值二者并行不悖。
结语
综上，不正当竞争规制过宽与商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。欧美立法及实践经验表明，仅仅依据反不正当竞争法来规制有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害，对于不正当竞争规制中的经营者利益、商业言论表达者的利益以及商业言论行为所涉及到的公共利益三者之间的平衡，必须运用宪法基本权利价值考量的方法来衡量。纵使商业言论表达者具有个人利益意图，一旦该商业言论行为涉及到重大公共利益时，该商业言论行为则不应属于不正当竞争规制的范畴。因为与不正当竞争规制中的竞争者利益相比，公共利益具有更为重要的地位和价值。由于我国宪法和反不正当竞争法并未就此问题作出规范，特别是我国宪法司法化尚面临困境，一个可行的办法是借鉴我国《著作权法》第4条的规定（注：我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”），在以后反不正当竞争法的修订中，增加一个除外条款，即经营者的行为损害经营者合法权益的，只要涉及到重大的公共利益，则不属于不正当竞争行为。
注释:
[1]郑友德，伍春燕．我国反不正当竞争法修订十问[J]．法学，2009，（1）：57一71．
[2]Maya Hertig Randall，Commercial speech under the European Convention on Human Rights：Subordinate or equal?HumanRights Law Review，Volume 6 Issue 1，2006：53一86．
[3][美]戴维·凯瑞斯．法律中的政治：一个进步性批评[M]．信春鹰，译．北京：中国政法大学出版社，2008．
[4][美]约翰·D·泽莱兹尼．传播法——自由、限制与现代媒体[M]．张金玺，等译．展江，校．北京：清华大学出版社，2007．
[5][英]许成钢．法律、执法与金融监管——介绍“法律不完备性”理论[J]．经济社会体制比较，2001，（3）：1－12．
[6][美]卡塔琳娜·皮托斯，许成钢．不完备法律．（上）[M]//吴敬琏．比较（第3辑）．北京：中信出版社，2002．
[7][美]卡塔琳娜·皮托斯，许成钢．不完备法律（下）[M]//吴敬琏．比较（第4辑）．北京：中信出版社，2002．
[8]郑友德，范长军．反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论我国《反不正当竞争法》的完善[J]．法商研究，2005，（5）：124一134．
[9]Smolla，The First Amendment：Freedom of Expression，Regulation of Mass Media，Freedom of Religion，Durham，NC：CarolinaAcademic Press，1999．
[10]张志铭．欧洲人权法院判例中的表达自由[J]．外国法译评，2000，（4）：38一69．
[11]Schauer，Categories and The First Amendment：A Play in Three Acts，Vanderbilt Law Review，265，1981．
[12][英]哈特．法律的概念[M]．张文显，译．北京：中国大百科全书出版社，1996．
[13]Thomas Jackson，John Jeffries Jr，Commercial speech，Economic due process and the First Amendment．Virginia Law Review，Vol．65，1979．
[14]Derek W．Urwin，The Community of Europe：A History of European Integration Since 1945，London：Longman，1991．
[15]Sack，Die lückenfüllende Funktion der Generalklausel des§3 UWG，WRP，1985．
[16]Charles Gielen，WIPO and unfair competition，Europe Intellectual Property Review，1997，19（2）pp.78一81．
[17]A．Kamperman Sanders，Unfair Competition Law and The European Court of Human Rights：The Case of Hertel v．Switzerlandand Beyond，Fordham Intellectual Property Media＆Entainment Law Journal，Autumn 1999，pp.305一329．
[18]Ohly，Richterrecht und Generalklausel im Recht des unlauteren Wettbewerbs，Ein Methodenvergleich des englischen und desdeutschen Rechts，Kln，1997．
[19]Alex Eaton－Salners，DVD Copy Control Association v．Bunner：Freedom of Speech and Trade Secrets，Berkley Technology Law Journal，Vol．19，2004，pp.267一288．
[20]J．Steven Rich，Commercial speech in the law of the European Union：Lessons for the United States?Federal Communications Law Journal，December，1998，pp.263一279．
[21][美]约纳森·罗森诺．网络法——关于因特网的法律[M]．张皋彤，等译．北京：中国政法大学出版社，2003．
[22]潘冷观．荒唐广告令人瞠目[J]．公共关系，1997，（4）．
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