经济理性与法学逻辑的融会贯通

　 《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。

　 《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。

　 四、正当程序的意义

　 正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大宪章》。在大宪章的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。

　 美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。

　 由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[J]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。

　 将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。

　 将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。

　 对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。

　 我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。

　 五、小结

　 《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。

　 从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。

　 为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。




注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
[8]原文为：No free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his Freehold, or Liberties, or free Customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
[9]《反垄断法》第53条规定，所有对经营者集中审查结论不满的，必须先经行政复议，然后方能诉至法院。