俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴

比较而言，在认定协同行为的关键要素——一致性、沟通（意思联络）——方面，我国反垄断法与俄罗斯反垄断法的规定可以说是殊途同归。而我国反垄断法同时强调的要素是“市场结构情况”要素，忽略的要素是“合理性”要素。上述相关要素的搭配是否合适、被强调的和被忽略的要素是否合理，颇费思索。

1.认定协同行为是否需要结合“市场结构情况”

“市场结构情况”关注的主要是主体规模要素，也就是行为主体规模的大小。我们应该承认，大公司更容易走向协同，因为其协商的成本和监督协同行为的成本较低。西方国家查处的此类案件大多数都与大公司有关，这可以从组建价格卡特尔的主体人数上得到证实。但是，我们也不能否认，小企业在特殊情况下同样可能实施协同行为。

如果我们将寡头市场上出现的协同行为称为“大象的联姻”的话，那么在非寡头市场上出现的协同行为就如同“老鼠会”。如何看待小企业之间为提高价格等而组建的“老鼠会”，无疑是对我们提出的新挑战。我国转型经济中的“结构”远不如美国、德国在第二次世界大战以后的市场状况，由此导致“行为”与“绩效”的关系也不如美国、德国当时的市场情况，甚至也没有现今俄罗斯的市场状况那么明显。那么，是按照“结构-行为-绩效”还是按照“行为-绩效”的规制方法对待这种价格串通行为，便是一个难题。

从西方国家规制价格卡特尔的历史考察，特殊的市场结构是形成价格卡特尔行为的前提，自然“结构”也就成为认定要素之一。如果从“行为”出发，“结构”就不是一个重要的认定要素，甚至是可以忽略的要素。正如俄罗斯1991年《反垄断法》对协同行为的规定一样，从“结构”出发判断行为的绩效要比从“行为”出发判断结构的绩效简单得多。

如果从“结构”出发，这类行为和反垄断法意义上的卡特尔之间还有一定的距离。在我国，大量价格协同行为的实施主体都没有那么大的规模和市场实力，对市场整体绩效影响甚微。由于“结构”条件的不具备，行为也就难以构成卡特尔。这种推论是否正确？俄罗斯反垄断法变革——放弃“结构”改从“行为”出发——的经验，可以为解决我国市场上大量存在的“老鼠会”问题提供借鉴。

一般而言，相关地域市场是市场因素在地域空间上的分布和关联状态不同而形成的一种市场体系，可分为不同的范围层级。从横向来说，它是由城市市场和农村市场共同构成的国内统一市场；从纵向来说，它表现为由地方市场、全国市场和世界市场结合而成的分级性一体化市场。而从发挥的作用来说，它分为中心市场和中转市场等。将主体行为放置于不同的市场背景下考察，评价结果会有所不同。例如，某餐饮企业在其所处城市领导其他餐饮企业实施价格联盟，若将该行为放置于全国餐饮业市场上来考察，从涉及的人数和对市场的影响上看，或许只能算作一个可以忽略不计的事件；若将该行为放置于该地域市场上来考察，则应该属于一个危害一方的案件。只要“老鼠会”危害一个区域的社会群体而不是只侵害特定的个体利益，就应该属于一种卡特尔行为。因此，规制协同行为时强调“市场结构情况”并将其作为认定的前提是不合理的。

以往，对于我国实践中大量的“老鼠会”案件，价格主管部门是按照价格串通不正当竞争行为而不是按照价格垄断来处理的。其实，反不正当竞争中并不存在价格串通违法行为。价格不正当竞争行为往往体现为价格欺诈，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品价格的误解，从而购买其商品的欺骗行为。例如，日本《反不正当竞争法》规定的有价格“欺骗性引诱顾客”行为的特征和表现形式是：行为人有着明确的目标——排斥、限制竞争对手；客观上均实施了具体行为，如虚假标价、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、质量与价格不符、数量与价格不符等。从市场竞争的角度来分析，行为人实施了价格欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时也侵犯了相关经营者的合法权益，破坏了诚实信用的商业风俗。“老鼠会”不属于价格欺诈行为之处，在于行为人主观上为获取垄断利润，客观上联合实施价格策略，并由此形成或可能形成垄断地域市场的后果。

笔者认为，我们不能因为主体规模小就将价格串通行为视为价格不正当竞争行为，而需要将以往使用的价格串通、价格联盟统一归化为价格协同行为，实现法律用语的规范化，减少因使用不同概念造成在适用上不必要的麻烦。

2.如何确定“沟通（意思联络）”发挥作用的机制

协同行为认定中沟通的证据应该是间接证据。一般来说，依间接证据认定协同行为需要确定两个事实：一是行为人存在行为一致的客观事实，二是行为人有沟通或最低程度上进行沟通的可能性。前者考查行为人行为的客观联系，后者则是从主观上确定行为人之间是否具有集体意识。单纯行为外观相同，但欠缺主体之间的沟通，往往不构成协同型卡特尔。法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格，因为即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格，经营者有可能“英雄所见略同”，如出于市场整体供需情况的非变动性等。因此，在确定价格协同型卡特尔时，除了行为人存在价格上的一致行为外，还需要证明行为人之间有沟通，然后才能推定行为一致是行为人之间沟通的结果。

1921年的“美国硬木案”[17]就是沿着以上这种路径来证明的。于是，有学者将间接证据关系推定的具体要求归纳为：须说明沟通系导致一致行为的唯一合理解释，并强调分析的方法是对行为的发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等进行综合分析。[18]根据有关国家或地区反垄断执法机构的经验，如果经营者之间不仅在外观上有相同或类似的价格协同行为，而且还有紧密的意思联络，如经常交换与竞争相关且敏感的市场资讯，或者交流经营策略，或者交换商业情报等，就基本可以推定为卡特尔，即强调意思联络对行为迹象的基础性指导作用——若没有沟通作为基础则难以形成那么长久的、一致的行为迹象。

由上可见，国家发改委发布的《反价格垄断规定》将“沟通”与“行为一致性”作为两个选择性的事项先后排列就不尽合理。由于“沟通”证据的间接性，“沟通”发挥作用的形式应该是辅助性的，即辅助行为一致来说明该行为是否属于策略性行为。易言之，我们只有将“沟通”与“行为一致性”捆绑在一起才能发挥其在认定卡特尔中的作用。

3.是否需要发挥“合理理由”在适用中的作用

在《反价格垄断规定》中，“合理理由”不作为认定要素，这与国家工商总局发布的《规定》第3条的规定形成鲜明对比。这种差别是否由价格协同的特殊性导致的呢？易言之，价格协同行为的认定是否无需当事人提出“合理理由”？回答当然是否定的。

“合理理由”是由行为人提供反证来描述其行为的正当性。将合理理由纳入推定的认定要素能减轻执法者的证据负担，也能防止推定的滥用。合理理由一般包括经济上、技术上和法律上的理由。由于协同行为本身的违法特性，其技术上和法律上的合理理由往往很难找到，唯一能对一致行为提供抗辩机会的，主要来自经济上的合理性，即经济合理性。

如何判断一种行为是否具有经济合理性呢？相关案例显示，判断经济合理性的常用的评价方法有三种。

第一种方法是借助成本的辅助作用来分析行为是否具有“合理性”。一个典型的例子是“美国烟草公司案”。[19]1931年6月23日，美国的三个大型烟草公司宣布了一项平行的价格上涨信息，谁也没有说明这一涨价经济方面的原因，随后几年又发生了几次平行涨价。案件调查中，反垄断执法机构取得的间接证据表明，正是由于平行涨价和缺乏经济方面的原因（如成本的提高），公司的行为不仅仅使自己获得了利益，也增进了共同体的利益。法院利用“价格变动的纪录”和“存在密谋”的间接证据作出判决：间接证据足以认定被告构成共谋犯罪。

第二种方法是利用产能是否过剩来评判提价的“合理性”。因为产能过剩情况下的常规做法是降低价格，甚至可能以低于成本的价格销售产品，所以反垄断法对由此形成的限制转售高价、掠夺性定价都网开一面。在“玉米甜味剂案”[20]中，法院指出，供应商高度集中、产品高度标准化、缺乏替代品、大量的过剩产能，这些经济证据可以支持对供应商的行为属于协同行为的推论。

第三种方法是借助需求弹性分析行为是否违背自己的利益。近些年来，美国法院开始使用“单方自利行为和集体自利行为（有利于集体的行动）”来更细致地评价证据的作用。一般而言，集体自利行为可能是违背自己利益的行为。易言之，如果单独行动，公司的做法则不是这样。《竞争保护法》第5条规定的“行为的结果符合所有事先知道该行为的经营者的利益”强调的也是集体自利行为。借助于需求弹性可以分析行为是否违背自己的利益。欧盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求弹性分析而成为一本教科书式的判例。法院调查发现，在两个不同的市场——平板玻璃市场和汽车玻璃市场——上，呈现两种不同性质的情况。在平板玻璃市场上，主要经济证据包括：被告存在平行定价，且在一段时间内多次提高价格。其市场结构情况是：市场高度集中、产品单一、生产成本很高、该行业存在大量的产能过剩，需求一直稳定。其沟通证据包括：一系列讨论价格的会见和交流；与会者的个人记录显示，他们通常知道其他人的定价策略等信息，而这种信息无法从其他公共渠道获知。法院认定，在这样的市场上，价格上涨不符合竞争市场的要求——提高价格不会引起任何成本或需求的变动，结果只能是吸引新的竞争者。因此，被告的提价行动违背自己的利益。与其相悖的是汽车玻璃市场。有关间接证据显示，在汽车玻璃市场上被告之间的交流极其简单。作为认定操纵价格违法行为的基础，在实践中仅表现为行业的特定价格信息集中到第三方——行业协会，然后予以出版，让成员自己来计算对方的价格。法院认定，发布价格信息具有扩大竞争的效应，现有证据不能认定其存在价格协同行为。

四、结论

综上所述，俄罗斯反垄断法认定协同行为时市场结构要素的弱化，对我国具有重要的启示意义：因市场主体规模相对较小，认定地域市场上的协同行为时，只有弱化市场结构要素，才符合我国市场状况。相比较而言，在认定协同行为的标准上，《规定》比《反价格垄断规定》的内容要丰富——至少多一个“合理理由”要素。相关案例显示，协同行为主要发生在价格上。[22]在无法取得直接证据的情况下，当事人的行为是否具有合理性是推定行为是否构成协同的主要路径之一。由此可见，《反价格垄断规定》将“合理理由”这个要素排除在外真是不得要领。

虽然两部行政规章在相关要素的关系上都采取了模糊技术——“认定其他协同行为应当依据下列因素”，但事实上，行为一致性、沟通和合理理由在认定中所起的作用并不完全相同。行为一致性是基础性要素，沟通和合理理由是辅助性要素。易言之，只有将基础性要素和辅助性要素结合起来才能发挥联合认定的作用。因此，“应当依据下列因素”不是任意选择性的关系，而是有限制性的搭配关系。在此基础上，笔者建议反垄断执法机构不管是对价格协同行为还是对非价格协同行为都按照两种证明结构进行认定：行为一致且有沟通证据、行为一致且行为人无法阐明合理理由。
注释:
[1]虽然国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第2条对协同行为进行了定义，但该定义没有指明协同行为的基本构成要素——意思联络——和行为的特殊性——限制、扭曲或消除竞争的特性，故笔者没有采纳该定义。
[2]参见〔俄〕К.Ю.图基耶夫：《竞争法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253页。
[3][10]参见《1992-2005俄罗斯反垄断执法机构的执法统计》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]参见〔俄〕A. H.瓦尔拉莫娃：《俄罗斯竞争法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312页，第312页，第312页，第315页，第313页。
[7]参见〔俄〕В. H.特拉费莫夫、М.В.克鲁维尔：《反垄断法实施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184页。
[8]参见〔俄〕В. H.特拉费莫夫：《反垄断司法评论》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第373页，第375页。
[14]该联络涉及参与人之间有意识的沟通，不管是直接的还是间接的。
[15][16]参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第150页。
[17]参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第139页。
[18]“如果只有单一行为迹象，则应该就所汇集的行为资料，分析其发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等作出综合判断”。何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第77页。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美国四家用玉米生产甜味剂的企业，被指控在1988年至1995年期间进行勾结实施固定价格。在本案审理中，波斯纳法官强调的经济证据包括市场的高度集中、产品的标准化、缺乏替代性投资、产能过剩等，而依这些证据应该形成的价格趋向背离了市场的正常价格状况，进而推定这四家企业间存在价格密谋。参见经济合作组织秘书处：《缺乏直接证据情况下的卡特尔协议的审理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]参见万鄂湘、张军主编：《最新商事法律文件解读》，人民法院出版社2007年版，第85-86页。
[22]因为与限制数量、地域等内容相比较，价格更容易通过商品外在地表现出来，利于引导有关商家协作，故限制价格更容易形成协同和维持协同行为。相关国家或地区的案例也显示，价格协同行为是协同行为的主要形式。参见[美]基斯·N.希尔顿：《反垄断法经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第58-60页；[德]哈尔德斯等：《市场经济与经济理论：针对现实问题的经济学》，刘军译，中国经济出版社1993年版，第394页。