人格与人格权相关问题探讨
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
本文认为，“宪法的私法适用”有很多的弊端。第一，“宪法权利具有完全不同于私权利的秉性，其基本的立足点在于限制国家权利，而不是对私人间关系的调整，宪法权利的大范围私法适用将导致宪法权利体系的紊乱，传统宪政理念将宪法固着于公权之一端，有其内在的正当性基础。”[54]的确，以宪法的司法适用为借口，让宪法全面介入纯属公民私域的民事争议，隐含着巨大的社会风险。毕竟只有宪法而没有具体行为规范的社会是不存在的，并且由法院直接适用宪法，实际上是法院造法，这与法院在中国现行政治体制中的地位与权限相矛盾。第二，如果将宪法私法适用的话，其传统的防御国家公权力侵害的功能必然会受到削弱，这在无意间也摧毁了私权所赖以存在的制度基础，进而导致在实践中将对公民权利保障的重心局限于私人领域，削弱对来自国家公权力这一更具威胁、更难防范的侵犯的抵御。第三，中国的宪法实践、宪法理论不同于西方国家，中国公民宪法意识不高的原因不在于法院是否能够直接依据宪法审理具体案件，而在于民法的基本功能没有得到发挥。正因如此，完善人格权立法确有必要。
虽然不能直接适用，但宪法中人格权的规定却可以发挥特定的指导作用。也就是说，法官在处理人格权的案件时，应考虑宪法中关于人格权的规定，不过并不直接依据宪法的规定去处理案件，而是借助于对民法中人格权保护概括性条款的解释，将宪法的价值理念注入其中。调整公民之间权利与义务关系的任务应当主要留给民法，正如有的学者所说的那样，无论在实体上还是程序上，法官所适用的法律仍然是民事法律，当事人所基于的请求权基础亦是民事法律。如此，一方面维护了私法秩序的统一性，保全了私法自治的领域；另一方面，又通过宪法基本权利的客观价值秩序的实践，切实有效地保障了公民的基本权利在私人领域中免遭他人的侵犯。[55]
总之，人格是私法概念，人格权亦为私权，对人格权的确立和保护首先是民法的任务，宪法对人格权的规定仅发挥特定指导作用，法院不能直接援引宪法规定处理案件，因此完善人格权立法确有必要。目前，我国《人格权法》正在酝酿之中，以前个人基本权利如受教育权在受侵犯后而难以有效保护的制度原因—“私法的保障不足”问题，有望在《人格权法》的制定中将得到完善。
注释:
[1]参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第34页。
[2]参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第67 -69页。
[3]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第38、632页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第46页；梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第71-72页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第57页。
[4]参见徐国栋：《“人身关系”流变考》，载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》法律出版社2003年版。除了本文之外，徐国栋教授还在其他论著中进一步阐述了该观点：《再论人身关系》，载《中国法学》2002年第4期；《认真对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版，第93页及相关部分；《寻找丢失的人格—从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》，载《法律科学》2004年第6期；《再论民法中人格法的公法性—兼论物文主义的技术根源》，载《法学》2007年，第4期。
[5]尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[6]尹田：《论人格权的本质—兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
[7]除了徐国栋教授和尹田教授外，还有其他一些学者也赞成该观点，参见李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期；付翠英：《人格•权利能力•民事主体辩思—我国民法典的选择》，载《法学》2006年第8期。值得一提的是，徐国栋教授在最近几年的著作中认为，人格是公私混合的概念（参见徐国栋：《罗马私法要论—文本与分析》，科学出版社2007年版，第59-60页）。
[8]参见姚辉：《人格权的研究》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题探究》，清华大学出版社1994年版，第82页。马俊驹教授也认为，罗马法上的人格“一方面成为划分社会阶层或者阶级的工具，另一方面又在私法领域发挥着确定交易主体的功能”，因此具有公私法兼容的性质（马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第35页）。
[9]参见黄凤：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第80页。
[10]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第170-173页。
[11]张翔：《自然人格的法律构造》，法律出版社2008年版，第38、41页。
[12]黑格尔认为：“家庭作为人格来说在所有物中具有它的外在实在性”；“家庭不但拥有所有物，而且作为普遍的和持续的人格它还需要设置持久的和稳定的产业，即财富。”“家庭作为法律上人格，在对他人的关系上，以身为家长的男子为代表。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第185页。
[13][意]彼德罗．彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第115页。
[14]参见[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》（上），董书慧等译，北京大学出版社2005年版，第127页。
[15]前注[8]．姚辉文。
[16]参见[英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2000年版，第67页。
[17][英]亨利•梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第79页。
[18]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第77页。
[19]不仅古罗马如此，即使是近现代民法，绝大多数制度都与公法规定有关，如以公司登记作为公司法人资格取得之前提、以国家规定的有效要件作为合同效力判断依据、以是否办理婚姻登记为确认婚姻关系存在与否的标准，等等。如果认为以公法规定为前提的制度就一定是公法性的制度，那么我们只能将公司、合同、婚姻制度等都纳入公法范畴，最终结果就是否定公私法的划分、否定私法的存在。
[20]正如徐国栋教授所言：“在论述罗马私法的内容时做到绝对的公私分明，似乎是不可能的一件事情。”也许正因如此，作为讲述私法内容的盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》均不正面谈论公法性的市民身份，“顶多让它们充当背景的角色”。前注[7]，徐国栋，第8、6页。
[21]前注[10]，龙卫球书，第170页。
[22]前注[7]，[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第126页。
[23]徐国栋文，第119页。
[24]参见前注[4]，徐国栋文。
[25]参见前注[6]，尹田文。
[26][德]茨威格特、克茨：《比较法总论》书，第134页。
[27]前注[22]，胡玉鸿：《法律史上人格制度的演化》，载《法律科学》2008年第4期。
[28]前注[18]，曾世雄书，第82页。
[29][德]迪特尔．施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第88页。
[30]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法模式》，载《法学研究》2004年第6期。
[31]罗马法常见的私犯形式包括盗窃、抢劫、损害、侵辱。参见前注[13]，[意]彼得罗．彭梵得书，第401-405页。
[32]陈朝璧先生通过对《十二表法》、裁判官法、《考乃利亚法》、帝政时期之法律的考察，认为罗马法对于侵害人格或人体的规定，尽管其内容有变化，发生结果也未必相同，但“其制裁为刑法上之处罚，则始终如一也。”陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第138-139页。
[33]参见前注[10]，龙卫球书，第266页。有学者认为：“此种观点虽有其合理之处，但从《法国民法典》制定背景和所处的历史阶段来看，此种观点可能高估了《法国民法典》的立法者，曲解了立法者的原意。”曹险峰：《论＜法国民法典＞中的人格与人格权》，载《社会科学战线》2007年第5期。
[34][德]迪特尔．梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第806页。
[35]尹田：《民法总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第308页。
[36]参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进程—兼论宪法秩序与民法实证主义》，载《清华法学》2002年第2期。
[37][日]野英一：《私法中的人—以民法财产法为中心》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第176页。
[38]张红：《19世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010年第1期。
[39]参见[德]霍尔斯特埃曼：《德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第413页。
[40][德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第46页。
[41]参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，载《法商研究》2004期第4期。
[42]王利明：《人格权若干问题探讨—纪念＜民法通则＞颁布10周年》，载《法学》1996年第4期。
[43]参见前注[30]，马俊驹、张翔文。
[44]参见前注[3]，马俊驹、余延满书，第73页。
[45]比较典型的例子是，2000年深圳市罗湖区人民法院在原告因被强奸于刑事案件之后单独起诉精神损害赔偿一案中第次使用贞操权概念，以原告贞操权受到侵害为由，判令被告承担赔偿责任，后被二审法院否定。
[46][美]斯科特•戈登：《控制国家一西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第5页。
[47]参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第40-45页。
[48]林来梵：《从规范宪法到宪法规范—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第25页。
[49]直接第三人效力说主张“基本权利直接约束‘私法’和‘私法往来’”，间接第三人效力说则认为基本权利只是“在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值抉择”。前注[29]，[德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第59-60页。
[50][德]迪特尔•施瓦布：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110-115页。联邦宪法法院也倾向于这一观点，即间接第三人效力说。基本权利在私法中的阐发，是以民法规定为媒介而实现的。联邦宪法法院把这叫做基本权利对私法的“辐射效力”。前注[29]，[德]迪特尔•施瓦布书，第60页。
[51]该案一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。二审法院根据司法解释，作出终审判决，认定被上诉人的行为侵害了上诉人齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，判令被上诉人承担民事责任。作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例。该案被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。
[52]《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”
[53]梁慧星：《最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析》,http://www. iolaw. org. cn/shownews. asp？ id＝41,2011年9月6日访问。
[54]刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，载《法学研究》2004年第2期。
[55]参见方立新、徐钢：《论宪法在私法秩序内的意义》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2004年第6期。
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