商事行为能力质疑

商法人制度结构不能容纳行为能力。关于法人的性质主要有两种学说。第一种是法人拟制说。该说认为自然人才是权利义务主体，行为能力是自然人所特有的。法人只不过是被法律拟制为自然人以确定团体利益的归属，它只存在于法律世界，仅仅是观念上的整体，并非社会中的实体。因为法人没有实体，没有意思能力，当然不具有行为能力；第二种是实在说。该说认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团体固有的，不论国家是否给予承认，它们都是存在的。团体象自然人一样，也具有思维能力。[7]实在说认为法人是实在人，也具有通过其组织机构实现的意思表示能力，所以法人具有民事行为能力。持实在说的学者看到了法人拥有与自然人相同的主体地位，但据此认为法人也具有行为能力则缺乏说服力。因为法人的意思表示通过代表机构实现，不存在行为能力不全的可能性。换言之，法人代表机构做出的意思表示，从行为能力角度看全部是具有法律效力的，无从区别法人的意思效果。

总之，行为能力本是私法理论依据自然人的属性量身设计的。商主体制度中不宜完全照搬民事主体的行为能力。在商事领域，行为能力的设置缺乏相应的基本功能，并且适用在商主体上也存在着矛盾。　　三、实际发挥制度功能的是经营能力

经营能力对于商主体的意义类似于行为能力对于民事主体，行为能力是确定民事行为人具体可以独立为何种行为的资格，经营能力就是确定商事经营者具体可以为何种商行为的资格。

（一）经营能力的定位
商主体能力制度应该包括：权利能力和经营能力制度。权利能力确立市场准入资格，只有商主体才能从事经营行为，非商主体不能从事经营活动，权利能力与主体资格具有同一性。这样，可以将商主体区别于民事主体和行政法主体。虽然主体资格是法律确认的结果，但是，法律并非随意赋予主体资格；法律赋予某类组织商主体资格的内在依据是其具有经营能力，只有给具有经营能力的营业体赋予主体资格才符合立法者的意旨。企业法人因为具有经营能力，都是商主体。事业单位法人需要依据是否具有经营能力区分。其中，生产经营性事业单位面向特定社会群体提供有偿服务，拥有稳定的财源，具备自主经营、自主管理和自我发展的能力，具有经营能力，可以成为商主体；而行政类和公益类的事业单位则由其性质决定不能成为商主体。机关法人和社会团体法人不能成为商法主体。《深圳经济特区商事条例》第６条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。上列机构中在职工作人员和国有企业管理人员不得设立商人，不得从事商行为。”

对于有资格参与经营活动的商主体，具体有资格进行何种经营活动，具体经营行为是否具有法律效力？从制度设计逻辑上看，必须有一种制度来确定商主体具体可以为何种行为，以确定商主体具体活动的合法范围。经营能力制度解决商主体可以享有哪些权利、承担哪些义务以及可以为何种经营行为等问题，以稳定商事秩序。经营能力用来确认商主体具体可为经营活动的范围，具体商事活动的法律效力由经营能力来判断。

（二）经营能力的内在逻辑

经营能力依托于商主体自身的组织结构以及其财产结构，经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现，商事登记是对于商事经营能力的权威确认。

１．经营能力是营业资产的机能。营业资产是形成经营能力的物质基础，在经营范围指引下，企业内部的各种资产要素和人力要素按照技术规则和组织规则，进行适应性安排，形成营业体的特定机能，即经营能力。如果说商人营业的目的是营利，那么，营业体只是营利的工具，而经营能力是这种工具所具有的效能，营业体的组织目标就是形成预定的经营能力。

营业资产是有组织的财产，它不仅包括物和权利，而且涵盖营业活动积淀的事实关系（包括知名度、信誉、顾客名单及同上下游协助商的关系网络、营业秘诀等）。在这种组织化的财产中包含了经营能力。如果公司需要扩大经营范围，就要投入更多的资本，并将增加的资本转化为具体的资产，按照新增经营范围的要求进行适应性安排，形成新的经营能力。

商自然人的经营能力同样来源于依照法定条件和法定程序组织的简单营业体。无论是个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩还是手工业者，他们经营能力确定的物质基础都是场地、资金、设备以及专业的经营技能。

２．经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现。所有商主体均存在经营范围，以公司为例，经营范围是指公司所从事的事业范围。公司设立过程中，先要确定经营范围，再围绕经营范围配备相应的人力、物力和财力，形成相应的经营能力。不同经营范围的公司，需要准备不同的条件，形成不同的经营能力。比如，经营物流业务的，必须有一定的运输车辆和必要人数的司机；经营生产业务的，必须有相应的生产线和生产工人。公司成立，意味着与公司经营范围相应的经营能力形成并获得法律认可。已经形成的经营能力具有两个方面的性质，从客观方面，经营能力是各种物质资产、人力资本和商标等无形资产按照生产经营所要求的技术规则和管理规则安排所形成的客观能力；从主观方面，经营能力是商法所确认的一种法律资格，是合法经营的许可。在客观方面，经营能力是公司实际具有能力提供何种产品或者服务，公司的经营范围只是公司经营能力的外部标识。一般情况下，经营能力与经营范围一致；例外情况下，也会出现实际的经营能力小于或者大于经营范围的情形。在主观方面，经营能力是合法从事何种商事活动的许可，其外部表现是经过合法登记程序确认的经营范围。即经营范围确定公司具体可为何种商事活动的范围，超越经营范围的活动一般超越了公司的经营能力，从而丧失了合法性。如果公司的经营范围涉及一些特殊事项的，比如要从事银行、保险或者证券等特殊的业务，设立这些公司还必须经过相应的行政管理部门的审批，这就是法律对特殊行业的经营范围的限制。在这种情形中，经营范围既是经营能力的外部标识，也是经营能力的法律依据。

３．商事登记是对于经营能力的权威确认。商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为[8]。商事登记包括两个方面性质：一方面是国家对商事活动进行监督管理而采取的公法措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格和经营资格所实施的商事法律行为。

商事登记与经营能力确立之间的关系包含两个方面：从主观方面看，商事登记具有创设效力，即商事登记是商主体成立的必备条件。登记是向商事主体授予经营权的行为，带有市场准入的性质，商事主体未经登记，不能获得合法的经营资格，因此，登记在法律效果上具有创设效力；从客观方面看，登记只具有确认效力，即经营能力的取得并不以登记为前提，登记只是对经营能力的确认。因为商主体的经营能力是由其自身的经营条件所确定的，实际的经营能力并非来源于登记，此时，登记对于商主体的意义在于通过其权威性增强私法上的公信力。交易对象依据登记的经营范围识别相对人是否具有经营能力。

４．商人机关职能是经营能力的载体。商人经营意思通过内部组织机构来实现，因此，其经营能力依赖健全的组织机构。这就像自然人要想具有完全行为能力，其自身内部器官需要比较健全。经营能力依附于商主体内部机构职能及其组成人员的任职要求。例如，公司机构一般包括股东会、董事会、监事会、经理以及其法定代表人。股东会是决策机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构，法定代表人是代表机构。法人的意思都是通过其机关中任职的自然人来表达。商主体内部机关通过职权职责体现经营能力，如重要事项的表决权、决策权、执行权、重要文件的查阅权以及起诉权等。这些职权职责对于公司机关人员的任职条件提出要求：首先，任职者必须是具有完全民事行为能力的自然人；其次，任职者应该具有相关的专业技能。不同行业的公司要求不同，比如，对于证券公司，董事就要具备证券相关业务知识技能；对于航海公司，就要求航海相关专业知识技能。不同岗位的专业要求也不同，如股东需要决策能力，而经理需要经营能力。最后，公司任职者的消极条件，从反面保证了商主体具备正常的经营能力。

（三）经营能力的功能

１．市场秩序的预先安排。在宏观方面，通过经营能力制度，对于市场秩序进行预先安排。其基本的作用机理是：一方面赋予具有客观经营能力、能够有效提供某种商品或者服务的经营者以主体资格，确认其经营资格，并且承认其经营活动的合法性。另一方面，对于不具有客观经营能力、不能有效提供某种商品或者服务的经营者拒绝赋予其主体资格和经营资格，将其排除在市场之外，或者拒绝承认其经营活动的合法性。

２．商主体资格的赋予依据。从形式逻辑上看是先通过权利能力赋予主体资格，在此基础上考虑经营能力。但是，经营能力与商主体资格之间关系的实际逻辑是：人们基于营利需要，对于具有各种经营能力的营业体赋予商主体资格；当市场充满了这些营业体，成为人们日常生活中打交道的基本对象，为了获得效率，从技术上将这个组织体简化为一个单一化的人，赋予其民法独立人格。所以，一个营业体所具有的经营能力是其获得商法上的主体资格和民法上的主体资格的合理性基础。

３．经营行为效力的判断标准。一般的判断是：具备经营能力的经营行为具有合法性，能够获得预期法律效果；不具备经营能力的经营行为不具有合法性，不能获得预期法律效果。实践中的经营能力通过经营范围和经营资质表现出来，超越经营范围一般就不具有经营能力，超出经营范围的经营活动当然不具有合法性。只是在一般业务中，公司超越经营范围的行为，并不一定对于相对方不利，无需由国家法律一概予以否定。所以需要容许相对人依据自身的利益立场对于合同选择解除还是维持。有些商法上的非法行为，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行为，仅仅涉及交易双方利益，那么，违法者仅对相对方承担私法上的财产性责任，如果这种缺乏经营能力的行为威胁了社会公共安全和社会秩序，则通过强制性规定否定其效力，并进而产生行政法和刑法上的责任。




注释:
[1][罗马]查士丁尼．法学总论——法学阶梯[Ｍ]．张企泰，译．北京：商务印书馆，１９８９．
[2]米健．意思表示分析[Ｊ]．法学研究，２００４（４）：３０－３８．
[3][德]Ｋ·茨威格特，Ｈ·克茨．比较法总论[Ｍ]．潘汉典，等，译．北京：法律出版社，２００３：１１８．
[4]谢怀栻．外国民商法精要[Ｍ]．北京：法律出版社，２００２：８２．
[5][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论[Ｍ]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，２００３．
[6]蒋学跃．法人行为能力问题探讨[Ｊ]．甘肃政法学院学报，２００７（４）：１４３－１４７．
[7]何勤华．西方法学史[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社，１９９６：２５７．
[8]范健．商法[Ｍ]．北京：北京大学出版社，２００２：５９．