论区分所有建筑物的管理规约

五、原始管理规约(业主临时公约)的公平性及其效力

如前述，所谓原始管理规约，又称业主临时公约，指房屋的开发商或销售商于将区分所有(商品房、公寓)住宅分别让与给单个的业主时制定的规约。此种原始管理规约中，由于其大多包含了对商品房住宅的开发商或销售商有利而对业主不利的规定，所以其公平性和效力问题就需要加以考量。须注意的是，关于原始管理规约的设定、成立、登记以及得规范的事项，日本建筑物区分所有权法设有专门的明文规定；关于原始管理规约的效力、撤销(变更)，德国《住宅所有权法》除了对于前述某些事项，认可业主大会的多数决决议具有优先于原始管理规约的效力外，还认可业主享有变更原始管理规约不公平内容(事项)的变更请求权。分述之如下。

(一)日本法

日本《建筑物区分所有权法》第32条系关于依公证证书而设定原始管理规约的各项问题的规定。其规定：“最初所有建筑物专有部分全部的人，得依公证证书设定第4条第2项、第5条第1项与第22条第1项但书及第2项但书(包含此等规定于同条第3项准用的情形)的管理规约”。兹将该条规定的立法旨趣、原始管理规约的设定程序与成立、原始管理规约应规范的事项及登记程序分述如下。

1．立法旨趣

在日本法上，管理规约本来是于复数的业主存在区分所有关系时，为规定他们相互间的共同事项而订立的规则，商品房的开发商、销售商在将商品房住宅销售给业主前单独设定管理规约原则上系不允许。但是，对于一些基础性的法律关系，如规约共有部分、关于基地的权利关系等，在商品房住宅(或公寓)的开发商、销售商向单个的业主销售商品房住宅(或公寓)前，其有无及内容的确定，对于商品房住宅的买受人的业主而言，也系十分重要从而很期望的。例如，在区分所有建筑物内存在管理人室、业主的集会室(集会场所)等的场合，此等管理人室、业主的集会室系共有部分还是作为特定的专有部分而被开发商、销售商保留权利，对买受人而言乃是利益相关的，往后往往会变成纠纷或麻烦。另外，作为区分所有建筑物的直接的基地的土地以外的花园、道路、停车场等土地，它们是否仍然被作为建筑物的基地而处理、对待，也往往会变成纠纷或麻烦。由此，上述日本建筑物区分所有权法第32条于是规定：关于规约共有部分和基地的权利关系的四项事项，最初所有建筑物专有部分全部的人，得依公证证书单独设定原始管理规约。

2．设定程序与原始管理规约的成立

上述所谓“最初所有建筑物专有部分全部的人”，系指建筑物的区分所有虽然成立，但其任一专有部分都还未分属于单个的业主的阶段，对区分所有建筑物的专有部分全部享有所有权的人。在日本实务中，其绝大多数情形系指建成销售的商品房住宅(或公寓)后、销售开始前的商品房住宅(或公寓)的开发商、销售商。另外，数人共同建筑区分所有建筑物，而共有其专有部分之全部的共有者也属之。

须注意的是，日本法之所以依公证证书而为此种管理规约的设定，是因为此种管理规约系依无对象方的单独行为而设定，且为了能确实证明其内容。被设定的管理规约，经由商品房住宅(公寓)的开发商、销售商而完成，依日本《不动产登记法》所定的登记程序，其内容即可拘束将来的业主(商品房住宅、公寓的买受人)及其特定继受人。另外，此种管理规约于依公证证书合法做成的时点而成立，登记系对抗第三人的要件。并且，此(原始)管理规约由于也是商品房住宅(公寓)被销售后成为业主(买受人)团体(共同体)的管理规约，所以其变更或废止，一般的管理规约的变更或废止的程序对其是当然适用的。

3．原始管理规约的规范事项与登记程序

依日本法，得成为上述原始管理规约所规范的事项，被限定为4项，即关于规约共有部分的1项规定和关于基地的权利关系的3项事项。

第一，按照日本《建筑物区分所有权法》第4条第2项关于规约共有部分的规定，作为区分所有建筑物内的管理人室、集会室、或者管理人事务所、集会所、仓库而被建筑的附属设施等，为了使它们成为共有部分，可以以上述原始管理规约而明定。此等附属设施从构造上、性质上看虽然也可成为(作为)专有部分，但在建筑商、开发商出售而其用途被特定化时，毋宁说期望它们从一开始就明确作为共有部分的人是更多的。须注意的是，为了使该关于规约共有部分的规定具有对抗第三人的效力，须进行必要的登记。

第二，日本《建筑物区分所有权法》第5条第1项规定：“区分所有人得将建筑物及与建筑物所坐落的土地成为一体管理或使用的庭院、通路或其他土地，依管理规约当成建筑物的基地”。也就是说，上述原始管理规约，可在建筑物所坐落的土地(底地)以外，将应与该土地(底地)作为一体管理、使用的土地(庭院、通路、停车场等)作为建筑物的基地。这样的基地范围的扩张，作为维持区分所有建筑物的全体的使用价值而系必要的场合乃是不可少的，其对于商品房住宅(公寓)的买受人(业主)而言，具有重大的利害关系。

第三，日本《建筑物区分所有权法》第22条第1项规定：基地利用权为数人有所有权或其他权利时，业主不得将其所有的专有部分与该专有部分有关的基地利用权分离而处分。但是，原始管理规约可以设定此一规定的例外，亦即原始管理规约另有订定时，不在此限。

第四，日本《建筑物区分所有权法》第22条第2项规定：业主有数个专有部分时，有关各专有部分的基地利用权的比例，按第14条第1项至第3项所定的比例。但是，原始管理规约可以订立与此比例相异的比例。

最后应指出的是，买受人在确认上述各点后，因为系当然买受商品房住宅(公寓)的各专有部分，所以日本法的依公证证书而设定原始管理规约的做法一般不会损害买受人(业主)的利益，不过此种原始管理规约的设定者应充分确保该管理规约的内容系适切、正当及合理化的。

(二)德国法

前文已述，德国为确保原始管理规约的公平性，除规定业主大会对于某些事项所作出的多数决决议具有优先于原始管理规约的效力外，还认可业主享有变更原始管理规约的规范事项的变更请求权。所谓原始管理规约的变更请求权，指业主打算变更具有不公平的内容的管理规约时，基于诚实信用原则(《德国民法典》第242条)，对反对变更管理规约的人，得请求其予以同意的权利。在德国，对于是否认可管理规约的变更请求权而发生争论的大多数案件中，多数系涉及管理费用的分担比例。如前述，德国《住宅所有权法》规定：按共有份额的比例来分担管理费用。但是，由于此规定系任意规定，所以原始管理规约可以规定与共有份额比例完全不同的费用分担标准。德国2007年3月26日之前的裁判实务对于费用负担严重不均衡的异常情形，认可了业主变更原始管理规约的请求权。

确实，在德国，管理规约因具有契约的拘束力，所以自保护权利的观点看，应当说是不宜轻易认可变更管理规约的内容(事项)的。但在实务中，管理规约大多由商品房住宅(或公寓)的开发商、销售商单方面作成，在这样的场合，就有保护取得住宅所有权的业主的必要。由此，2007年3月26日德国修改其住宅所有权法时，以较以往法院判例所认定的承认管理规约的变更请求权的要件更缓和的要件认可了变更请求权，并认为该2007年的修改法设定关于管理规约的变更请求权的明文规定是必要的。于是，2007年经修改的德国住宅所有权法即基于使管理规约的变更请求权的要件明确化和缓和以往法院判例的较严格的要件这样两个目的，而对管理规约的变更请求权作了如下的规定：“各业主只要考虑个案的所有情形，特别是考虑其他的业主的权利及利益，维持现在的规定而欠缺基于重大的理由的衡平性时，都可请求达成与法律不同的管理规约或变更管理规约”(德国《住宅所有权法》第10条第2项第3句)。这样，2007年3月26日经修改的德国住宅所有权法，作为对原始管理规约的有针对性的另一种处理手段(措施)，即是使变更原始管理规约的请求权得以明文化。

(三)我国法应采取的立场

我国现行《物权法》和《物业管理条例》对于原始管理规约的设定、公平性及效力等并无规定，但如前述，在我国房地产实务中，由开发商、销售商于分别让与商品房住宅(或公寓)时而设定业主临时公约的情形并不少见，而且实际上我国现今小区物业管理中的大多数管理规约系由开发商或销售商制定。由此，对原始管理规约的设定(制定)程序、登记、效力，以及其公平性的确保等，上述日本法依公证证书而设定原始管理规约的经验很值得我国借鉴、取法。至于德国法为了确保原始管理规约的公平性而规定对于某些事项，业主大会的多数决决议有优先于原始管理规约的效力，以及认可业主之享有变更原始管理规约的请求权，均可供我国借镜、参照，并或许可以作为我国将来修改《物权法》或制定单行的建筑物区分所有权法抑或制定民法典时对于此等问题的立法解释论。

六、结语

对区分所有建筑物而言，管理系最重要的。日本《建筑物区分所有权法》为了谋求实现管理的充实化、适正化，曾于1983年、2002年进行过两次修改；德国自1951年制定住宅所有权法至今，也对自己的该部法律进行过多次修改。日本和德国的建筑物区分所有权法对于区分所有建筑物的管理贯彻实行业主大会和规约自治主义。在我国，居住于同一栋区分所有建筑物上的业主的文化水平、经济能力的差异等远远比日本、德国为大。另外，日本人尤其具有很强的集体(团体)观念或意识，而在我国社会中，改革开放30年以来，人们的个人主义的倾向变得较强。但是，由于在区分所有建筑物中，业主团体(共同体)的优位是首要的、必须的，因此在我国，为了使业主的个人主义(个别性)与业主的团体(共同体)性能同时两立，保障团体(共同体)性的具体的管理制度的建立就是必要的、必须的。从当代比较建筑物区分所有权法的理论与实务的经验来看，在区分所有建筑物的管理中，必须重视管理规约的功用。之所以如此，系因为区分所有建筑物的管理的根本、骨骼的东西就是管理规约。另外，为了实际管理区分所有建筑物，除特殊的情况(如仅由极少数的业主构成区分所有建筑物)外，管理规约的订立(设定)都应认为是必须的、不可或缺的。

我国自上世纪90年代初进行住房的商品化改革以来，商品房住宅、公寓等获得大量兴建，迄今已然经过了20年。而所谓商品房住宅或公寓，其即是由若干个复数的业主区分所有一栋建筑物的各专有部分、共同所有共有部分的区分所有建筑物。此种区分所有建筑物的权利关系、管理运营的基本规则，系由物权法中的建筑物区分所有权法规定。唯在实际的各个商品房住宅或公寓中，为了有组织及合理地进行管理，维持良好的共同生活秩序，按照每栋或每小区商品房住宅(或公寓)的实际情况而订立(制定)管理规则是必要的。而此所谓管理规则，主要指的即是管理规约。我国《物权法》第六章关于建筑物区分所有权制度的规定，其立法精神一方面重视全体业主为管理商品房住宅或公寓而构成的业主共同体(团体)本身，并明定由全体业主构成管理团体，依业主大会的多数决决议，就商品房住宅(或公寓)的管理、使用及业主相互间的共同事项以管理规约定之。应指明的是，《物权法》尽管未将管理规约的订立(设定)规定为业主团体当然而必须履行的义务，但实务中大多数的商品房住宅或公寓，都订立了管理规约。此重视管理规约的做法系值得肯定、倡导。另外，在比较法上，日本还存在供业主设定管理规约时参照的模范的“商品房住宅(公寓)标准管理规约”。笔者认为，我国也应引入此项制度，建议我国政府的有关部门依据我国实务上的已有经验或做法，创制出供业主设定管理规约时参照的模范的标准管理规约。

【注释】
①陈华彬：论区分所有建筑物的管理规约①②③德国《住宅所有权法》第12条第1项规定：“可以作为特别所有权的内容约定，一个业主要让与其住宅所有权，需要其他的业主或第三人的同意。”此一规定，作为防止人的或经济上不被期望加入到业主共同关系中来的手段是必要的、必须的。但是，此让与限制的规定，在中规模、大规模的住宅所有权住宅上，并未发挥充分的作用，毋宁说乃存在着弊害。首先，在业主的人数很多的住宅上，取得人(即买受人)应把握为怎样的人是很困难的，由此在实际上这一规定不能被适用。其次，在管理规约中规定，让与住宅所有权时，须获得其他的业主或第三人的同意，对于取得人(买受人)而言，是要浪费金钱和时间的。
②德国《住宅所有权法》第16条第2项规定：“每一个业主对其他业主负有义务按照其份额比例(第1项第2句)承受共有财产的负担并承担养护、维修、其他管理以及共有财产的共同使用所产生的费用。”
③德国《住宅所有权法》第16条第3项。
④日本1962年旧《建筑物区分所有权法》第24条。
⑤日本《建筑物区分所有权法》第30条第2项：“关于一部共用部分的事项，无关区分所有人全体的利害者，除区分所有人全体的规约有订定的情形外，得以共用该部分的区分所有人的规约定之。”
⑥依德国《住宅所有权法》第10条第2项的规定，管理规约对特定继受人发生效力的，须登记于登记簿，以进行公示；而依日本《建筑物区分所有权法》第46条，则无须登记，即对特定继受人发生效力。
⑦如上海市闵行区某住宅小区的管理规约即如此规定。
 
 
 
注释:
［1］温丰文．建筑物区分所有权之研究［M］．台北：三民书局股份有限公司，1992：150－151．

［2］奚晓明．最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2009：222－223．

［3］权承文．中国建筑物区分所有权法的考察［J］．日本千叶大学法学论集，2010，25(2)：212．

［4］伊藤荣寿．对业主的团体的拘束的根据与界限［J］．日本爱知学院大学法学研究，2010，51(2)：310．

［5］川岛一郎．关于建筑物区分所有等法律的解说［M］．东京：日本法曹会，1989：586－589．

［6］水本浩，远藤浩，丸山英气．公寓法［M］．东京：日本评论社，2006：68．

［7］滨崎恭生．关于建筑物区分所有等的法律及修改不动产登记法的一部的法律的概要［J］．NBL，1983，(12)：17．

［8］全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定［M］．北京：北京大学出版社，2007：118.

［9］陈华彬.建筑物区分所有权［M］.北京：中国法制出版社，2011：129.