渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定

      （二）无身份者在实施特定犯罪时与渎职犯罪人共同犯罪的定性
        这种渎职行为往往与他人的犯罪行为具有共生性。当渎职行为人在明知其渎职行为所庇护的无身份者实施犯罪行为的情况下，对渎职者究竟应当认定为渎职罪还是与他人所犯之罪形成共犯存在很大争议。在理论界与司法实践当中主要有两种观点：一种观点是只认定渎职罪；另一种观点是原则上认定为渎职罪，但是如果以相关共犯对渎职者认定处罚更重的，则应认定为相关共犯。[8]笔者赞同第二种观点。因为从共同犯罪和罪数理论角度进行考察，在此种情况下，渎职行为人的渎职行为实际上一行为触犯数罪名的情况，属于想象竞合犯。根据想象竞合犯的处理原则，刑法理论上一般认为，对想象竞合犯应从一重处罚而不以数罪论处。[9]也即看渎职罪与相关共犯哪个处罚更重，就以哪个罪的共犯来认定。
        （三）有身份者作为其他有身份者的渎职罪共同犯罪的定性
        这种情形下，两者都具有国家机关工作人员的身份，应该按照谁的身份来适用“身份决定说”？笔者认为，这种情形主要通过考察这两者谁的行为在整个犯罪行为中处于支配地位，就按照谁的身份来认定共同犯罪的性质。如果两者在职务上没有关联关系，即一方的地位不能影响到对方的行为，即看哪方利用职权实施了滥用职权的行为，就按该方的身份来认定。如果因一方的职务优势地位对另一方形成影响，而迫使另一方实施滥用职权的行为，应该按照实施影响一方的身份来认定。如司法工作人员在主观上无徇私的动机，而是迫于领导的意见，在客观上实施了枉法行为，即按照领导的身份来认定。因此，该领导的行为原则上应该认定为滥用职权的行为，但是徇私枉法罪的法定刑高于滥用职权罪的法定刑，对该领导应该以徇私枉法罪论处，该司法工作人员为徇私枉法罪的从犯。 
参考文献:
[1] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第900页。
[2] 肖中华：《真正身份犯之共犯问题探讨》，载《云南大学学报(法学版)》2003年第一期。
[3] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第583页。
[4] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第356页。
[5] 赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第297页。
[6] 李学同：《论混合主体共同职务犯罪》，载《政法学报》，1991年第4期。
[7] 周道鸾：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第782页。
[8] 赵秉志、肖中华：《渎职罪认定中的定性问题：相关共犯与罪数形态》，载《检察日报》，2002年1月7日。
[9] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第374页。