关于国际软法的概念及作用分析

　　论文摘要：国际软法作为国际法学界一个新兴学科分支，国际学界对此的研究比较深入，而国内的软法研究主要是基于行政法领域的国内法研究，在国际法层面的软法研究相对比较滞后，在这方面的成果也寥寥可数。作为一个全新的研究领域，国际软法或者说软国际法在国际法理论和实践中发挥着日益重要的作用，尤其在关乎全球性问题的国际事务上所发挥的特殊作用。因此，加强国际软法研究对于国际法的发展甚至国际战略的调整都有重要的意义。从国际软法概念的缘起出发，主要述及了国家软法的特征以及内涵、外延，并剖析了国际软法在实践过程中所发挥的作用。 
　　关键词：国际软法；国际法；国际关系；影响 
　　 
　　“软法”作为法学领域新型的一门学科领域，以其独特的软法实践效用而受到法学界的关注。应当说，国内法层面的“软法”研究在一定程度上取得了积极的成果。尽管软法在司法实践中还未真正落实，但从法学理念和道德观念而言，软法所发挥的作用是独特的、积极的，因此正视软法对法律的补充和实践的作用是十分必要的。而在国际法层面，无论国际抑或国内，国际软法方面的研究相对滞后。本文从国际软法概念的缘起，主要述及了国家软法的特征以及内涵、外延，并剖析了国际软法在实践过程中所发挥的作用。 
　　1 从“软法”说起 
　　“软法”（soft Law）这一概念是舶来品，作为法的一种表现形式，软法（soft law）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法最早适用于国际法领域，但随着全球化的推进和社会的发展，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤其在环境保护、国际争端、知识产权保护等领域运用广泛。然而，针对软法这一概念，学界的争议比较大。最为典型也最为广泛的是法国学者Francis Snyder在上世纪九十年代做的定义，他认为，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。而中国学者则认为，软法实际上是一个概念性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一种事实上存在的，可以约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。也有国内的法学家从法的效力性质上将法分为“硬法”和“软法”两类，硬法是指国家法，是正式法律规范体系；而相对于硬法而言，软法可以概括为国家法之外的，具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。更进一步讲，软法是指那些结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施、但能产生社会实效的法律规范。从国内法和对法的传统界定，软法自然不属于典型意义的法即国家法。但是从两者的效力来讲，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、还是软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。只不过软法的约束不必由国家强制力量（包括审判机制）保障其实施，但仍有其他的社会或市场机制去推动实现。因此，笔者还是倾向于将软法归于广义的法的范畴。 
　　从国际法层面来讲，软法一般被分成两类：一类被称为non-legal soft law，一类称作Legal soft law。 
　　前者的定义与我国大部分法学家的观点相符，即软法是一些既不具有严格意义上的法律约束力又在法律意义上根本无效的原则，但这些规则可能演变成国际习惯。 
　　后者是指规定在条约中但又缺少义务本质（less-than-obligatory nature）的那些规范，这类规范多出现在一些宣示性的条约（aspirational treatise）中。 
　　前者这一定义应该说得到了国内软法学者的普遍认同，无论从软法的效力还是软法的范畴，国际国内学界还是有相当一致的观点。而对于第二种软法现象，国内有学者并不认同将软法定义为被用于说明条约中那些缺少强制性和明确义务性的条款和规范。该观点认为，一项权利义务或规则原则，一旦被规定在条约中就具备了国际法上的意义，这是条约区别于其他非法律形式的最重要标志。事实上，在《奥本海国际法》针对一般条约中主要条款以外的序文时就主张：为了解释条约规定的目的，序文是条约上下文的一部分，甚至条约的名称，可能表明整个条约的精神和意思。因此，对于软法在法律规范的约束力问题上，只存在两种判断，或有或无，而不会居于中间状态。很显然，从国际法层面来讲，第二种软法状态在国际法实践中事实上是不存在的。凡条约中出现的一切条款甚至序文都属于国际条约的范畴，同属于国际法的渊源。当然，需要强调的是，此处的国际法即一般意义上的在国际条约或国际习惯的基础上形成的国际硬法体系。 
　　2 “国际软法”的概念内涵及外延 
　　前文从国际国内两个层面述及了学界对于“软法”在概念定义上的主要观点，而国际软法（international soft Law）是软法在国际法上的延伸和发展，甚至软法这一概念事实上是最先出现在国际法领域的。笔者之所以特别强调“国内软法”与“国际软法”的区别，是因为国内的软法研究基本是国内法方向的，而且主要是行政法方向的软法研究，属于国内公法范畴。软法与国际软法在概念上既有联系又有区别。二者同属软法（Soft Law）范畴，内涵基本一致。在外延上，国内软法与国际软法很显然是两个不同的领域。 
　　相对于“国际软法”概念的出现，国际法学界提出了将国际法区分为“国际硬法”和“国际软法”的观点。国际硬法即传统意义上我们所说的国际法中的国际条约和国际习惯法，它对所有的国际法主体具有法律上的强制力；而国际软法则对国际法主体没有直接的法律约束力，因此往往不被视为国际法的渊源。和“软法”一样，“国际软法”这一概念在界定上仍存在着比较大的争议，国际法学界主要有以下几种观点： 
　　（1）国际软法是指国际社会趋向于形成而尚未形成的规则或原则，这种观点试图将国际软法理解为介于白色的法律和黑色的非法律之间存在的灰色地带，并且作为灰色区域的国际软法可能强有力地影响白色的法律区域。这一观点的主要进步性在于承认了在法律与非法律视阈之外客观存在的软法视域，并且承认了软法实际影响力的存在，从法理上说，软法本身没有法律约束力，但可以通过一定的程序，使之转化为具有法律约束力的规范性文件。这一观点不仅指出了国际软法的存在状态，还预示了国际软法的发展方向。 
　　（2）国际软法是介于所谓的国际硬法（如国际条约、国际习惯法）与纯粹的政治性承诺之间的规则与原则。持这种观点的学者认为，国际软法就是指那些倾向于形成但尚未形成的未确定的规则与原则，或者说是敦促性或纲领性的规定。它介于国际硬法与纯粹的政治性承诺之间。这样的界定似乎缩小了国际软法的视阈范围，然而该观点最大的不足在于如何界定同样没有法律约束力的国际软法和纯粹政治性承诺之间的区别。