从国家契约看中国海外投资保护

      在这样的新形势下，中国在海外资源投资就面临着巨大的风险。中国海外投资的国有化风险目前主要存在于拉丁美洲，非洲和亚洲部分地区也有一定风险。正如前文中提到的，中国企业在海外采用国家契约方式进行资源投资的所在国是一些或多或少敏感的地区，其中作为中国海外投资战略中资源投资的重要战略地区的拉丁美洲地区随着政局变动，其经济政策波动很大，往往不断出现国有化和私有化的反复。一旦民族主义或“左倾”政权执政，就会伴随着一些国有化政策和法律措施，从而给跨国公司以及外国投资者的安全和根本利益带来威胁。
        特别是在卡尔沃主义沉寂了20余年后，进入21世纪之际开始，卡尔沃主义开始在拉丁美洲复兴。这使得中国在厄瓜多尔的巨额资源投资面临巨大风险。
        三、中国在国家契约问题上的应对
        （一）立场上的调整。
        面对上述这些风险，我们首先必须认识到：目前广大发展中国家的外国投资一般是在国家独立、主权平等的基础上吸收引进的，这与历史上殖民输入不可同日而语，并且随着中国在国际投资中角色的转变，面对新形势下中国海外资源投资的巨大风险，我们因该重新考量关于国家契约问题的立场。倘若我国依旧固守传统的发展中国家立场，过分渲染南北对立，强调国家经济主权并对其内涵进行卡尔沃主义倾向性的解释，其结果也许会使我国难以从海外获得稳定的能源矿产品的供应。因为对方如果是拉美这类发展中国家，他们完全可以利用我们的法学解释对我国的石油公司通过国家契约获得的海外石油勘探权和开采权动辄实行国有化，甚至在这样的情况下还可以根据卡尔沃条款使得我国进入海外的企业也不能获得充分、及时、有效的补偿。因此，我国告别纯粹的发展中国家投资立场势在必行。在国际投资自由化的大趋势下，我国与其被动的顺应发达国家方面投资安全的要求而提高我国外资的保护水平，不如上升为主动运用并加以改进，来保护中国的海外资源投资。中国有必要研究发达国家的对策，逐步调整关于国家契约问题的立场，在国际经济法及投资法理论和实践上淡化对卡尔沃主义的支持，强调投资自由化，逐步主张弱化对国际投资的规制。实现这一立场的调整才是保证在国家契约问题上维护中国企业利益的长久之策。但同时我们也必须明确这并不等同于我们就要颠倒过来定位于发达国家的立场，我们必须在这两者之间寻求一个平衡点——平衡投资者与东道国之间的利益。
        （二）订立国家契约中的具体对策。
        第一，在国家契约条款中坚持制定稳定条款。稳定条款主要规定东道国政府承诺在国家契约的有效期内不通过立法等行为改变合同的约定，不以立法、行政等手段减损外国投资者的权益或改变双方立约时的法律环境。目的旨在平衡东道国与外国投资者的权利与义务。这可以防止东道国政府在外国公司开发项目产生收益时通过国有化等法律措施把开发项目占为己有，保证协议在有效期内一直有效。这种稳定条款是否有国际法上的效力，是否能拘束东道国产生国际法上的义务虽然还有争论，但是东道国必须考虑起码的国际道义和国际声誉，因此稳定条款应该说对投资东道国还是有一定的约束作用的。
        第二，在国家契约条款中坚持制定重新谈判条款。重新谈判条款就是指如果发生契约约定的事态，需要修改契约的条款和内容以重新确立契约的经济平衡时，允许契约当事人对契约进行自动调整。其实质在于平衡东道国与外国投资者之间的势力悬殊，侧重用来保护外国投资者一方。现在在很多石油投资方面的国家契约中有重新谈判条款，中国海洋石油公司1982年发布的标准合同第28条就规定了这种条款。因此，中国资源企业在与外国政府签订国家契约的时候，应尽量制定重新谈判条款，以便维护自己的正当权益。
        第三，在国家契约条款中尽量写上国际投资争端解决中心( ICSID) 的仲裁协议条款。国际投资争端有三种解决机制: WTO 争端解决机制、国际投资争端解决中心机制和国际商事仲裁机制或涉外诉讼机制。WTO 机制主要解决国家间投资措施争端，属于国际公法争端性质。而国际商事仲裁机制或涉外诉讼机制主要是跨国投资者之间的私人性质的争端。国际投资争端解决中心则是专门针对外国投资者和东道国政府之间的投资争端设置的，国家契约争端当然包括在内。中国作为缔约国，完全可以在海外资源投资的国家契约中全盘接受ICSID仲裁条款，将该条款纳入国家契约当中，在争端发生时便可据此将争端提交给国际投资争端解决中心进行仲裁，从而可以避免在投资东道国司法机构解决争端中可能出现的不公平。 
参考文献：
[1] 余劲松.国际投资法[M]，法律出版社，第三版,2007
[2] 王贵国. 国际投资法[M].北京: 北京大学出版社，2001 
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 [6] 张勇，焦树国. 中国石油企业海外投资中的风险问题浅析[J].《经济研究导刊》，2010,(7) .