试析个案看保险近因原则的适用

　　第一，保险公司没有通过合同约定排除不可抗力事故的赔偿。我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”该条通常被视为不可抗力法定免责事由。但笔者认为，从立法目的解释来看，该条免责例外排除仅限于“法律排除”，而不包括合同约定排除，同时仅仅是针对侵权责任，而非保险责任。因此，保险合同双方可以通过约定排除不可抗力的保险赔偿责任。我国《保险法》对保险的法律定义为：“是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”“约定”成了保险行为的最本质、最自由的内涵。它意味着，保险合同是双方当事人按照自己的意思并达成合意的结果，“合同约定的可能发生的事故”即可以从积极方面理解为双方可以“约定”赔偿事故的范围或类型，也可以从消极方面理解为双方可以“约定”排除事故的范围和类型。因此，双方可以在保险合同中约定排除部分属于不可抗力的事故作为赔偿的范围。本案中，本来可以排除自己因地震作为不可抗力而免责的保险公司，没有和电子公司以“约定”方式进行，因此，保险公司不得以地震为由在事后免除自己的赔偿责任。 
　　第二，保险公司没有以格式条款免除自己因地震而承担的赔偿责任。在保险实践业务中，保险合同几乎都是以格式条款的方式订立的。我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定“格式条款具有本法第52条（无效合同）和第53条（无效免责）规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”有学者据此认为格式条款不适用于地震免责，即地震免责是无效的。笔者认为，我国《合同法》关于格式条款免责无效主要是针对不合理、不正当的免责。而在我国保险业中，财产保险合同一般会将特别严重的自然灾害作为免责事由，如地震和海啸。之所以排除的原因是地震的涉及面和赔偿金额超过保险公司的理赔能力，因此作为特定的自然现象，将其做免除责任处理，即因地震造成的财产损失，保险公司将不予理赔。但是，部分保险公司已经推出地震附加险，可见，地震并不是免责的当然理由，可以由双方当事人“约定”，这也印证了上文提及的双方可以根据《保险法》的规定约定事故范围。人身保险合同方面，一般不将地震作为免责事由，绝大部分人身保险的免责事由主要是两年内自杀、因犯罪或拘捕导致的伤害和故意造成的伤害，一般都未将因地震引发的保险事故列入除外责任条款，因此受害人是可以获得赔偿的，事实上，地震发生后，灾区的保险公司已经开始了理赔工作。因此，本案中，以地震来抗辩自己的赔偿责任是没有多少说服力的。 

　　四、我国《保险法》应确立保险“近因原则” 
　　近因原则在司法实践中具有重要意义，直接关系到被保险人的索赔请求能否实现以及保险人的赔偿责任承担，注定成为保险纠纷中双方关注的焦点。我国司法实践中已经承认将近因原则作为判断损失与事故之间是否存在因果关系的标准，但我国《保险法》未从立法上对近因做出明文规定。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订的《中华人民共和国保险法》，对于在国际保险理赔上占有重要地位的“近因原则”均未论及，这不能不说是立法上的一大缺陷。笔者认为，我国《保险法》修改应明确规定近因原则。 
　　第一，从功能上看，“近因原则”为保险人提供一种公平合理的司法认定规则。保险合同是一种射倖合同，保险人和投保人都是在赌保险事故发生的可能性。因此，当事人双方的权利义务具有很大的不确定性，为了平衡各自的权益，“近因原则”起到了在事故原因和事故损失之间建立公正合理的关系的作用：既可以防止保险人不当拒赔，逃避合同义务；又可以阻止被保险人不合理的赔偿请求，滥用合同权利。 
　　第二，从法律制度安排上看，缺少了“近因原则”的《保险法》是不健全的法律。《保险法》具有很强的技术性和国际性，“近因原则”诞生已一个多世纪了，在英美等国家业已建立了一套成熟的理论体系和制度规则。我国《保险法》和保险业要实现现代化、国际化，没有“近因原则”，也就失去了与别的国家业务和法制交流的平台，对我国保险业的发展十分不利。 
　　第三，从实践角度看，尽管我国在基本法律中没有明确承认保险“近因原则”，但在司法实践中却遵循着这一法制精神。因此，为了不至出现立法与司法的脱节，也应该尽快把该原则作为《保险法》的一个重要原则。 
　　因此，我国《保险法》明确确立“近因原则”，是完善我国保险理论的重要内容，也是跟国际接轨的重要一步，更是总结实践经验、保险健全法制的重要一环。 
　　至于“保险近因”原则在《保险法》中的位置，笔者认为，应当设在“保险合同”一章，具体可以放在“一般规定”一节下。近因原则是在保险合同的双方当事人之间进行风险分配的机制，在保险司法过程中法官应该始终坚持的原则，其对保险合同起着统帅作用。有学者认为，应该把“近因原则”作为保险法的基本原则，笔者认为这是扩大了该原则的适用。其实，在《保险法》中，保险合同是一个重要部分，但不是全部，除了保险合同法，还应该有保险业法和保险监督管理法。作为保险合同法的“近因原则”不应当也不可能统帅整个保险法的其他部分。因此，近因原则规定在《保险合同法》总则中较为妥当。 
　　由于汶川大地震破坏性强，也没有临震预报，因此造成与本文前述案例相似的保险事故还很多。但我国现行《保险法》又没有确立保险近因原则，给这些案件的司法处理增加了不少难度。因此，近因原则的缺失是一个不可回避的问题，也是急待解决的一个问题，我国保险法立法应尽快对近因原则明确规定，并借鉴国际上公认的典型判例，使保险赔偿案件的处理有法可依有章可循。