论最高人民法院的抽象司法解释权
从上述法国和其他国家由法院进行宪法和法律解释以及司法审查权机制的确立及发展过程也可看出，这一机制还具有在权力分立的宪政制度下对立法权和行政权进行平衡协调以及对公民的基本自由和人权进行保障的重要功能。由并非民主选举产生的法官行使这样重要的权力表面看来并不民主，但实际上在具备某些条件，比如确保法官的中立地位的条件下，却恰恰能够加强对民主和人权的保障。尽管如此，笔者认为，对于尚没有建立司法审查制度的国家，仍需要根据本国的实际情况，探索适合自己的司法审查机制。
现在仍有一些国家将法律解释权赋予最高立法机关或其常设机关，如北朝鲜（1972年宪法第110条）、缅甸（1974年宪法第73条）、伊朗（1979年宪法第73条）、越南（1992年宪法第91条）等。[25]根据我国现行《宪法》及相关法律，我国亦属于这类国家。[26]上文已提到，我国的宪政结构并非以权力分立为基础，而是实行人民代表大会制。全国人大常委会的法律解释权来自于宪法的规定。虽然全国人大常委会从事法律解释的活动在程序上仍然有待完善或者在合理性方面仍然存在争议，但其合法性显然没有问题。在这样的宪法基础上，最高权力机关通过其常设机关一方面将最终的法律解释权抓在自己手里，另一方面又出于实际需要将可被视为准立法权的抽象司法解释权赋予最高人民法院，并不存在合法性的障碍，[27]同时也是确保司法系统正常发挥其功能的现实选择。
事实上，虽然全国人大常委会有宪法和法律解释权，这种权力表面上看起来并无太多实际意义。根据笔者所查资料，自1954年宪法将宪法和法律解释权赋予全国人大常委会以来，全国人大常委会没有正式就宪法发布过法律解释文件。其直接以全国人大常委会名义发布的以“解释”冠名的文件有约14件，主要是针对《刑法》、《国籍法》和《香港特别行政区基本法》所作的解释。[28]而从建国以来到2004年底最高人民法院包括其各庭室发布的各类司法解释、司法解释性文件及其他规范性文件共有2500余件。仅1997-2005年最高人民法院发布的正式司法解释（冠以“法释”之名的司法解释）共有238件。[29]单纯从数量上来看，可以认为最高人民法院至少在日常的司法活动中仍然事实上是法律解释的最高权威，其对于法律解释问题所起的作用要远远大于全国人大常委会的作用。尽管如此，全国人大常委会的法律解释权就算是备而不用，仍然具有重要的政治意义。从全国人大常委会的法律解释实践当中可以看出，通过这一虽然使用不多的最高法律解释权，全国人大常委会可以把那些关系国家政治和社会生活至为关键的重大法律问题的决定权掌握在最高权力机关的手里，并且可以通过对最高人民法院的司法解释进行“违宪审查”[30]或其他手段，使最高人民法院不至于在独立行使法律解释权的路上走得太远。[31]
尽管上述分析表明，最高人民法院的这种“抽象司法解释权”在我国当前的宪政体制下至少具有形式意义上的合法性，即得到了最高权力机关的授权，但它实质意义上的合法性以及实践当中的合理性仍然是值得推敲的。
四、最高人民法院抽象司法解释权的实质合法性和合理性
前文已表明，最高人民法院颁布的“解释”、“批复”等文件名义上是对法律进行解释，但实质上是在行使一种补充立法权。这种补充立法权虽得到了最高权力机关的授权和默许，并且在特定历史条件下也有其必要性，但终究是与我国历次宪法对最高人民法院的定位，即最高审判机关的角色不一致的。其在实质合法性和合理性上，都存在一定问题。
首先，如前所述，最高人民法院颁布的具有一般效力的规范性司法解释名义上是对既有法律的解释，实际上其受既有法律的约束是十分有限的。所谓解释，严格意义上讲应该是在法律语词的既有涵义空间内确定其于当前案件中的具体涵义。超出这一既有涵义空间，即进入了漏洞填补和司法性法律续造的领域。[32]虽然现在西方主流法学理论普遍承认，在大陆法国家，法官也可以在某些领域内，主要是在民事领域，通过漏洞填补和法律续造对法律发展作出贡献，普通法国家法官更是可以通过判例形成法律规则，但不管是前者还是后者，都受到原有法律的严格约束，只能在具体案件的审理中进行，并且需要有严格的推理和论证过程。而最高人民法院的司法解释并非在具体案件的审理过程中进行。虽然司法解释通常也明确说明是以某部法律为根据，但并不区分严格意义上的“解释”和“续造”，而是有很高的自由度，常常创设在原有法律当中没有出处的新的规则，有时候更是直接根据“立法精神”创设现有制定法之外的新的法律制度。
根据《立法法》（2000年）的规定，有些事项只能制定法律，比如有关犯罪与刑罚、民事基本制度等。《立法法》规定的立法程序保证了社会各个阶层、各个利益集团都能充分发表自己的意见，以公开透明的方式进行意见的交流和争辩，从而为在民主的基础上制定这些与人民的自由与人权、与国家的经济和社会生活以及其他各个重大方面密切相关的法律的制定提供了充分的保障。对这些法律的修改和补充原则上也应该遵循同样的程序，以保证其民主性和合法性。而最高人民法院并非代议机关，不是人民代表参政议政的场所。虽然最高人民法院在制定规范性司法解释时也有一定的程序以尽可能保障其科学性，有时候对于一些重要的司法解释还向社会各界公开征求意见，[33]但这种程序无论如何不能与立法机关的立法程序相提并论，无法保障其过程的公开透明与民主性，因而纵使可以认为其抽象司法解释权虽然得到立法机关的默许，也因为其违背民主原则而不具有实质合法性。也正因为这样，最高人民法院在对一些重大问题制定司法解释的时候，容易受到相关利益集团的影响与左右，无法保证其作为审判机关的中立性。
其次，最高人民法院在制定司法解释时采取的相对简单的程序无法保障其结果的科学性。根据“2007年规定”，司法解释的制定经立项之后，其起草工作由最高人民法院各审判业务部门负责；涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释，则由最高人民法院研究室负责起草或者组织、协调相关部门起草。经起草的送审稿经研究室审核形成草案，报分管院领导和常务副院长审批，提交审判委员会讨论；如通过，则由院长或常务副院长签发，最后以最高人民法院公告形式发布，并于发布之日起30日内报全国人大常委会备案。
可以发现，在这样一个抽象司法解释的制定过程中，起决定作用的是最高人民法院的法官。虽然从文革后至今，我国法官，尤其是最高人民法院的法官的整体素质有了实质性的提高，也出现不少学者型法官，但在经历了文革期间我国的司法系统几乎全部被摧毁，法律人才普遍被排挤或受到迫害，法学知识资源几乎被破坏迨尽的灾难之后，在我国的法学理论研究以及立法和司法实践仍然在这场灾难的后遗症下努力前行以摆脱其幼稚期的历史背景之下，我国法官的理论水平和实践能力仍然难谓尽如人意。最高人民法院法官在这方面，包括其道德水准的威信也还没有达到令大多数国民信服的程度。最高人民法院所颁布的司法解释同样常常因为其质量问题受到学界、社会乃至司法系统内部的批评，并因而最终被废止。如果再考虑到最高人民法院的法官在起草和通过司法解释过程中可能会受到利益集团不当影响的因素，则将实质为补充立法权的抽象司法解释权交给最高人民法院去行使的确是无法让国民感到完全放心。
最后，最高人民法院的抽象司法解释权也是对下级法院法官独立性的干涉，妨碍了法律经由司法实践的渐进性生成。司法独立的核心是法官独立。根据联合国人权委员会1988年《关于审判人员、陪审员、陪审技术顾问的独立性及律师的独立性的宣言草案》，法官独立是指“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方和出于何种理由。在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。”根据《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的规则》，法官独立包括身份独立、内部独立和实质独立。所谓内部独立是指法官在执行审判职务过程中应该独立于其同事和上级法院的法官；实质独立是指法官在履行审判职能、制作司法判决、处理程序上的申请、审查证据的证明力等活动中，只能服从法律的要求与其良心的命令。许多国家也在其宪法中明确规定法官的独立性，如《联邦德国基本法》第97条规定法官享有独立的地位，只服从法律。我国学者也已越来越多地认识到并同意法官独立的重要性，认为法官在履行职务时应当只服从法律。[34]
虽然我国目前连法院的独立都不能得到很好的保障，法官的独立更是远远不能令人满意，但对于一个将依法治国作为基本国策的国家来说，这无论如何都是一个需要努力去实现的目标。法官独立要求法官在审理案件时只服从法律，这意味着法官，不论是哪一级法院的法官都应当有权，也有义务独立地按照自己对法律的理解来解释和适用法律。其对法律的解释和适用只受上级法院，包括最高法院按照法定程序进行的监督，也即通过上诉审和再审制度来加以控制。法官这种独立解释和适用法律的权力还有助于最大限度地利用各级法院法官的知识资源和司法智慧，为通过司法实现法律的精确化和进一步发展提供更为丰富的资源和推动力。
最高人民法院这种事先的、被宣称“具有法律效力”的抽象司法解释在很大程度上剥夺了下级法院法官这种对法律进行独立解释和适用的权力，从长远来看，不利于下级法院法官充分发挥其能动性，也不利于其司法素养的提高，进而损害了法律通过司法解释和司法性续造自然平稳地生长的可能性。如果考虑到前文已经提及的最高人民法院并不能保证其所制定之抽象司法解释的科学性这一事实，则这种基于权威的独断性，而非基于理性的说服力的批量生产司法解释的活动对司法对于法律的进一步发展所能作出的贡献的损害更是不能被低估的。
五、结论
如前所述，最高人民法院的抽象司法解释权是有其体制和历史原因的，对于弥补立法的不足，保障法律的统一解释和适用，乃至在总结审判经验的基础上促进法律的发展起到过十分重要的作用。但这种司法解释权严格来讲不具备实质合法性，不能保障其结果的民主性和科学性，也严重干扰法官在适用法律方面的独立性。最高人民法院的抽象司法解释权在我国由来已久，甚至可以说在某种程度上已经形成一种宪法惯例，无法在短时间内予以废除。但对于这种权力内在的种种弊端仍然不能听之任之，而应大力完善立法机制和改善立法质量，逐步取消最高人民法院的抽象司法解释权，使其作为公共政策法院的功能主要通过行使上诉管辖权、再审监督权等权力来实现。在这方面也许还有必要借鉴德、法等国的做法，使最高人民法院的管辖权仅仅针对法律审。也可以考虑我国台湾的做法，设立类似大法官会议这样的机构，由在法学理论和司法实践等方面有深厚造诣和崇高权威的人士组成，对特定案件发布指导性裁判并赋予其较普通判决更强的约束力，也就是说，虽然并非如制定法一样的约束力，但要求法官将来审理类似案件时，除非有特别理由，不得偏离该指导性裁判确立的规则，以保障法律在全国范围内的统一解释和适用以及基于个案的司法性续造和发展。通过这种“微调的”方式实现法律的精确化和进一步发展，而不是“大刀阔斧”的准立法活动，更合乎司法权在宪政格局中扮演的较为谦抑的角色，可避免使其因为不具备立法机关那样的立法程序和资源，而发展出不科学、不合理的法律制度，使自己陷于被动的境地，也使其不会轻易卷进政治斗争的漩涡，更有利于最高人民法院树立自己的权威和维护自己的中立性。
注释:
[1][德]莱茵荷德·齐佩利乌斯：《法学方法论》。（Reinhold Zippelius，JuristischeMethodenlehre，10. Auflage，C.H.Beck，2006，S. 86 f.f ）
[2]除此以外，最高人民法院颁布的文件就其命名上还有“意见”、“答复”、“电话答复”、“通知”等。这些没有规定在“2007年规定”中的文件的事实上的规范效力问题也是很值得关注的。
[3]“2007年规定”第5条：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
[4]《司法院大法官审理案件法》（1993年修正）第7条。
[5]如在美国，包括最高法院在内的上级法院判决中的裁判依据（holding，ratio decidendi）对于下级法院处理同类案件具有约束力，但下级法院仍然有可能借助区分（distinguishing）技术回避其适用。参见[美]威廉·伯汉：《美国法导论》。（W illiam Burnham，Introduction to the Law and Legal System of the United States，3rd Edition，WestGroup，2003，p. 69. ）
[6]《人民法院组织法》第12条。
[7]《法国民法典》第5条，参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年。
[8]1982年宪法第2、3、85、92、94、128及133条。
[9]1982年宪法“序言”第7自然段。
[10]全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（1955年，已失效），以及《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）
[11]1978年宪法第41条第1款规定：最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。人民法院的组织由法律规定。
[12]同注4引文，第33条。
[13]最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007年）第5条。
[14]最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2007年）第3条。
[15]参见陈兴良：“司法解释功过之议”，载《法学》2003年第8期。
[16]1954年《宪法》第31条，1975年《宪法》第18条，1978年《宪法》第25条和1982年《宪法》第67条。
[17]全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》（1955年）。
[18]全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）。
[19]当下级法院的判决再次被上诉到最高上诉法院时，则由最高上诉法院的全体大会进行审判，并且其对于法律问题的决定是具有约束力的。
[20]参见[德]海尔曼·韦伯：《法国法导论》。（Pro.f Dr. HermannWeber：Einführung in das franz sische Recht，VerlagC.H. BeckMünchen 2001，S.18. ）
[21]吴天昊：“法国违宪审查制度的特殊经验及其启示”，载《法国研究》2007年第1期。
[22]参见注21引文。关于法国宪法委员会的独立性问题，参见吴天昊：“法国宪法委员会独立性的保障”，载《人大研究》2007年第1期。
[23]参见注1引文，第64页以下。
[24]刘作揖：《法学绪论》，三民书局2005年版，第54页。
[25]维基百科上有各国最新宪法介绍的列表（http：//en.wikipedia. lrg/wiki/List of national constiutions），并且在大多数国家宪法介绍的最后有链接可以调取该国现行宪法的文本，可资参考。
[26]根据《宪法》（2004年修正）第67条、2000年《立法法》第42、43条以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，全国人大常委会独占宪法解释权，并且在法律解释方面具有最高的权威。最高人民法院、最高人民检察院和国务院则分别负责其各自职权范围内法律法规的解释问题。
[27]1955年和1981年决议都尝试对全国人大常委会的法律解释权与最高人民法院的法律解释权加以区分，将前者界定为是针对“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”情形，将后者界定为是针对“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。我国有学者尝试对这种区分的含义加以分析，然而在笔者看来，这两者的区分实际上并不重要。
[28]1954、1975、1978和1982年宪法均归定了全国人大常委会的法律解释权。对全国人大常委会解释宪法的授权则是自1978年宪法开始。除全国人大常委会直接以自己的名义解释法律之外，全国人大常委会的下属机构，主要是法制工作委员会，偶尔也有办公厅，也会以自己的名义对其他国家和地方政府部门提出的法律问题进行解释性的答复。
[29]参见纪诚：《最高人民法院司法解释》，中国政法大学出版社2007年版，第3页。
[30]《各级人民代表大会常务委员会监督法》（2006年）第31条：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
[31]虽然全国人大常委会迄今为止尚未通过审查纠正最高人民法院的任何司法解释，但在这方面一个富于说明意义的事例是香港回归之后不久发生的居留权案件：Ng Ka-Ling and others v. Director of Immigration [1999] 1HKLRD 135。在该案终审判决中，香港终审法院认为香港特别行政区法院有权对立法机构和行政机构的行为，包括全国人大和全国人大常委的立法行为根据基本法进行审查，并且有权对《基本法》第158条关于确立香港终审法院解释权的标准问题的规定进行解释，并据此宣布香港特别行政区《人民入境条例（修正）》第2号和第3号违反《基本法》而无效。全国人大常委会应国务院的提请解释议案（国务院的提请解释议案又是因香港特别行政区长官的报告而提出）于1999年6月26日作出《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第22条第4款和第24条第2款第（3）项的解释》。该解释虽然没有直接否定香港终审法院的判决，但是对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第（3）项作了不同的解释，并且凭借《基本法》第158条规定的立法解释的优越地位，使得香港地区法院在以后的类似判决中必须接受全国人大常委会对有关条款的解释。
[32]参见注1引文，第45页以下；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第99页以下；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第246页以下。
[33]《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007年）第17条：起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。
[34]陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，《法律科学》2005年第4期。