刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角

　　早在学界对刑法目的观激辩之前，1947年日本的立法机关为了迎合新宪法提倡的自由民主价值，就已经对旧的刑法典进行了整体的修改。主要删除的内容是：对皇室的犯罪、通敌罪与通奸罪；而且加重了对公务员滥用职权罪、暴行罪、胁迫罪的法定刑，放宽了缓刑的条件等。(42)在之后全面修改刑法的过程中，刑法目的观的转变更加显而易见。1956年，日本为了制定新刑法而成立了“刑法改正准备会”，该准备会由以小野清一郎为首的坚持刑法目的是维护国家道义、社会伦理的学者把持。1961年，准备会公布了拟好的“改正刑法准备草案”。实际上，这一所谓的“改正刑法准备草案”是以天皇时代修改刑法的草案为基础的，只不过后者由于战争而被迫中断。但是，就是这样一部准备草案，居然在经过法务大臣的咨询、审议之后，于1974年以《改正刑法草案》而公布。针对这部草案中所反映的国家主义（国家法益的优先性，扩大了公民抵抗国家的犯罪而轻视侵犯了公民人权的犯罪）、伦理主义（对某些风俗犯罪没有进行非犯罪化，如草案复活了已经于1947年废止的通奸罪）、治安主义（对于常习累犯采取不定期刑、治安处分、死刑的存续、重刑化）等，日本律师协会等社团以及市民自发的展开了各种形式的反对运动。结果，日本战后的这一次全面修改刑法的立法活动最终失败。(43)在此之后，另一个摒弃伦理主义的典型事例是在1995年，日本立法机关基于权利的平等保护原则，删除了刑法典中有关杀害、伤害、遗弃、拘禁尊亲属等加重处罚的规定。(44)
　　在日本刑事司法实践中，也逐渐践行刑法的目的是保护法益的理念，开始摒除基于伦理的价值判断。例如，日本曾经发生过一起为了报复泄愤而强迫他人拍裸体照片的案件。对于被告人是否应当构成强制猥亵罪，一波几折。根据以往的学说和判例，只有为了兴奋、刺激或者满足性欲而实施强制猥亵行为的，才能构成强制猥亵罪。根据旧有的判例与学说，1970年1月29日，日本最高法院认为，拍裸照行为不构成强制猥亵罪，理由就是行为人不具有寻求刺激、兴奋或者满足个人性欲的内心倾向。这一判决遭到了当时结果无价值论者的反对。他们指出，强制猥亵罪的法益是被害人的性自由，即使不是出于寻求刺激、兴奋或者满足个人性欲的内心倾向，行为人也完全可以侵害被害人受保护的法益。后来的判例采纳了学者的这一主张，否定了最高法院的上述观点。(45)显然，判断行为是否构成犯罪，应该立足于行为是否侵害法益以及是否具有侵害法益的危险，而不需要考虑行为人内心是否符合伦理的要求。
　　通过以上对德日刑法学关于刑法目的、犯罪本质的观点的梳理，可以认为，当今两国，不论是主张犯罪的本质是法益侵害还是规范违反，也不论在犯罪论上是采结果无价值还是行为无价值，均强调保护人权的宪法价值对刑法目的的限制，从而摒弃了二战之前旧的刑法目的观。宪法性法益与二战以前的“后刑法法益”最大的不同就在于强调宪法对法益的限制作用，将单纯的社会伦理观念排除出法益的范畴。
　　实际上，新的刑法目的观的功绩不仅仅在于将单纯违背社会伦理而没有对他人及社会造成外部侵害的行为在刑事立法或司法中出罪。更重要的是，这种刑法目的观的出发点是为了保护人权而根据宪法对国家刑罚权进行限制，是一种具有民主精神的刑法目的观。在这一点上，与旧的刑法目的观立足于国家对公民权利限制的国家主义或者权威主义是截然不同的。刑法目的观是刑法的根基，不同的刑法目的观往往导致刑事立法、司法的很多方面会有所不同，有关通奸罪等性风俗的犯罪只是其中较为典型的一例而已，并不是全部。
　　

　　注释与参考文献
　　⑴[德]耶林语，转引自[美]E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
　　⑵“伦理”或者“社会伦理”本身可能具有多种含义，为了避免产生不必要的误会，本文副标题中的“祛伦理化”中的“伦理”，就是在“客观的绝对精神”、“国家就是伦理的源泉”、“个人必须服从伦理共同体”这个层面上使用的。
　　⑶转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2004年版，第12页。
　　⑷张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第26页。
　　⑸[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第19页。
　　⑹参见[德]许遒曼：《法益保护原则》，何赖杰译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义 许迺曼教授刑事法论文选集》，台北春风和煦学术基金2006年版，第233页。
　　⑺参见赵进中：《“世界公民中路”——论德国民主权利发展的历史主线》，北京大学出版社2008年版，第46页；叶阳明：《德国宪政秩序》，台湾五南图书出版社2005年版，第4—10页。
　　⑻参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2004年版，第21页。
　　⑼同上注，第29—33页。
　　⑽“后刑法法益”是指，从实证法的角度出发，强调实定的刑法的规范评价，得到实定刑法承认的，均为法益。故“后刑法法益”并没有指导刑事立法（刑事政策）的意义。参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，载《法学研究》2007年第1期。
　　⑾参见[德]费兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201—202页。
　　⑿“先法刑法法益”不依赖于实定法而独立存在是在现实生活中可以发现并认识的生活利益。具有限定刑事立法（刑事政策）和刑事司法的作用。参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》。
　　⒀以上各学者的观点均转引自张明楷：《法益初论》，第55—58、第60—63、第85及第93页。
　　⒁以上观点均转引自[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第23—25页。
　　⒂参见张明楷：《法益初论》，第77—78页。
　　⒃参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。
　　⒄参见[日]真锅毅：《行为無価值と结果無価值》，载中山敬一、西原春夫等编：《现代刑法讲座 违法と责任》，成文堂1979年版，第24页注5；又见余振华：《深思刑法 刑法深思》，元照出版社2005年版，第18页。
　　⒅参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第22页。
　　⒆参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），第123页。
　　⒇参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第77及第135—152页。
　　(21)[德]罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，载《法学家》2007年第1期。
　　(22)[德]许迺曼：《刑法不法之体系：以法益概念与被害人学作为总则体系与分则体系间的桥梁》，王玉全、钟豪峰译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义 许迺曼教授刑事法论文选集》，台北春风和煦学术基金2006年版，第204—205页。
　　(23)[德]冈特·施特拉滕韦特：《刑法总论Ⅰ——犯罪总论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第27—28页。
　　(24)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第2页。
　　(25)[德]约翰内斯·维塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌柯译，法律出版社2008年版，第6页。
　　(26)参见[德]冈特·施特拉滕韦特：《刑法总论I——犯罪总论》，第31页；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，第2页；[德]约翰内斯·维塞尔斯：《德国刑法总论》，第5页。
　　(27)参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），第21—22页。
　　(28)[德]许迺曼：《法益保护原则》，第243页。
　　(29)参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），第13页。
　　(30)沃勒斯（Wohlers）之语，转引自[德]许迺曼：《法益保护原则》，第232页。
　　(31)参见[日]大谷实、前田雅英：《ェキダィティソダ刑法総论》，有斐阁1999年版，第3页。
　　(32)虽然团藤重光博士也认为刑法有法益保护和人权保障的机能，但是，却将刑法的任务首先定位为社会伦理的维护，而以上两种机能受制于社会伦理。参见[日]团藤重光：《刑法網要総论》，创文社1988年版，第14页。
　　(33)[日]平野龙一：《刑法の基础》，东京大学出版会1966年版，第95页。
　　(34)同上注，第102页。
　　(35)同上注，第109—111页。
　　(36)参见[日]大谷实、前田雅英：《ェキダィティソダ刑法総论》，第8页。
　　(37)参见[日]福田平：《刑法総论》，有斐阁2004年版，第142页。
　　(38)参见[日]川端博：《刑法総论讲义》，成文堂2005年版，第36页。
　　(39)参见[日]井田良：《讲义刑法学．総论》，有斐阁2008年版，第15—22页。
　　(40)同上注，第84页
　　(41)[日]山口厚：《日本刑法中的行为无价值结果无价值》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。
　　(42)参见张明楷：《日本刑法典》，法律出版社2006年版，前言第2页。
　　(43)参见浅田和茂：《刑法総论》，成文堂2007年版，第40—41页。
　　(44)参见张明楷：《日本刑法典》，前言第2页。
　　(45)参见平野龙一：《犯罪论の诸问题》（下），有斐阁1982年版，第307—308页。