口头聘用人员履行职务期间犯罪应成为职务侵占罪主体

       二、职务侵占罪中未与单位签订劳动合同人员主体是否适格
        1.单位的用工形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素。刑法注重的是实质合理性，如何解决刑法中不相符的犯罪构成要素形式与实质界定问题呢？就职务侵占罪的主体而言，单从形式上看，口头聘用人员不属于单位的在职、在编人员；但从实质层面上看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务。单位人员的实质是组织、分配一定的业务活动。评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动。
        2.分析犯罪构成中的主客观要素。犯罪构成要素的事实通常具备两个特征：一是与客观危害行为密切关联；二是能够从不同侧面进一步揭示危害行为的社会危害性程度。由此，在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是，与侵占行为直接相关的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以书面签订或是口头聘用形式而获得该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，没有实质性地影响。只要具有与一定的工作职责相联系的身份事实，就可以成为犯罪构成主体。
        在本案中，该公司投资人张某以召开员工大会的形式口头聘请郭某为副经理负责公司的一切业务，并将公司的法人章、行政章、财物章和仓库钥匙交给郭某管理，郭某在任职期间也代表公司在对外的业务单据上签字并盖有公司印章。笔者认为，从这个事实上来讲，本案事实行为的法律效力应该大于签订书面合同的行为，应该足以认定郭某与张某之间是聘用关系、身为公司副经理的郭某具有职务便利的条件。法律之所以要求劳动者与用人单位签订书面合同，是为了在发生损害劳动者合法权益时，可以最大限度地保护劳动者的合法权益。所以，本案中将郭某认定为该公司人员具有实质的合理性。在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”。评判张某是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否履行单位职责或者承担业务活动。张某在口头聘用的公司中持续、反复地履行单位职责和从事单位业务活动，以销售公司货物为名，将公司价值12万余元的物品从仓库拉走，实质上应属于单位人员，符合职务侵占罪的主体条件。