利用法理分析在鱼池取土出售的行为定性问题
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
关键词取土出售 非法占用农用地罪 盗窃罪 法条竞合
一、案情简介
2004年3月,被告人张某与塘沽区胡家园街一疙瘩村、于庄子村、郑庄子村、田庄子村、周庄子村、大埝村签订合同,承包经营由以上六村联合管理的火燎洼340亩鱼池,承包期八年。在承包期内,被告人张某并未实际养殖鱼虾,而是对鱼池以清淤为名大量取土出售,共计取土36万方,价值人民币80余万元,实际销售得款20余万元,造成农用地216.3亩严重毁坏。
二、分歧意见
第一种意见认为,张某的行为构成了盗窃罪。认为非法占有农用地罪与盗窃罪虽然都能造成土地的破坏,但两罪在侵犯的客体上具有明显的不同点。前者由于行为人实施了一系列的建筑、挖掘、取土等行为造成了农用地被破坏,侵害的是国家对土地的管理制度。而后者是通过秘密窃取行为实现对物的占有,实现的是物的价值,侵害的是黄土的所有权。本案被告人张某未办理鱼池清淤手续,非法取土,其行为已经具备了盗窃罪所要求的秘密性,同时被告人张某非法取土的主观目的是获取非法利益,其通过非法取土的行为实现了黄土的价值,其犯罪行为所侵害的对象是国家或集体对于黄土的所有权而不是农用地管理制度。因而被告人张某之犯罪行为符合盗窃罪的犯罪构成。因此,本案中张某的行为构成了盗窃罪。
第二种意见认为,张某的行为构成了非法占用农用地罪。张某的行为属于违反土地管理法规,非法占用农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成农用地大量毁坏的行为。张某的行为不属于秘密窃取他人财物的行为,因而不能认定盗窃罪。
三、法理分析
笔者同意第二种意见。理由如下:
1.“土”是否属于刑法学意义上的财物?这是必须要解决的一个问题。有观点认为“土”如同空气、水一样,是一种随处可见的物质,而不是通常所说的财物。我国目前的司法解释,仅仅将电、气、技术成果等与一般财物不同的特殊性物质作为盗窃罪的对象,并没有将“土”作为盗窃罪的对象,因此,“土”不属于刑法学意义上的财物。笔者认为虽然目前刑法和司法解释没有明确规定“土”可以成为盗窃罪的对象,但按照立法精神,凡是有经济价值的、能够为人支配的物质均能够成为财物。一般情况下,土和空气、水都随处可见,随处可取,似乎不具有经济价值。但是,在特定的场合和特定的情形之下,空气、水、土的经济价值是显而易见的。例如,农村中用于灌溉的水,砖瓦厂为制造砖瓦、建筑工地为了基建而购买的“土”,其经济价值就不容怀疑。而且在当前社会经济条件下,“土”可以卖钱也是众所周知的事实。
罪刑法定原则下的刑法规定既具有相对的封闭性,也具有一定的开放性,是封闭性与开放性的矛盾统一。刑法规定的开放性,意味着刑法的规定仍然需要解释,刑法规定的封闭性,表明对刑法规定的解释不能随心所欲。通说认为,作为盗窃罪的犯罪对象一般应具有以下几个特征:一是具有客观价值,二是具有可支配性;三是动产;四是为他人所占有。①从这几个方面来分析,“土”有可支配性、能为他人所占有、能作为商品出售,不同于“土地”应该属于动产,因此,这里的“土”对于所有权人来说,毫无疑问是有经济价值的。而且张某已经将“土”变卖,土地管理部门也对“土”的价值进行了评估。在这种情况下,仍然认为“土”不能成为财物,从而不能成为犯罪对象,显然并不妥当。因此,“土”一旦流入市场,成为市场交换的对象,就有了其经济价值,成为了刑法学意义上的财物。可以成为盗窃罪、侵占罪等侵财犯罪的对象。
2.既然“土”可以成为盗窃罪的对象,那么本案是否构成盗窃罪呢?笔者的答案是否定的。所谓盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大的行为。秘密是行为人对其行为的认识,即行为人自以为其行为是不为财物控制人所知的,至于事实上财物控制人是否知晓则不影响秘密性的保持。②公私财物是指他人占有控制的财物,如果自己盗窃自己占有控制的财物,不能构成盗窃罪。有观点认为,张某虽然通过合同约定合法取得了鱼池的控制权,但是他只能利用鱼池养鱼养虾,而不能擅自取土卖土,土地是属于国家或者集体所有,在没有取得土地所有人同意的情况下,擅自取土卖土,对于土地所有人即属于秘密窃取行为。第一种意见也是建立在这一观点之上的。笔者认为这种意见是站不住脚的,本案中,张某通过合法的手续承包了村集体的鱼池,那么也就合法控制了鱼池,他不仅实现了对鱼池的占有控制,同时还占有控制了鱼池里的土地。张某违反土地管理法规,没有取得相关管理部门的审批,擅自清淤取土卖土,属于将自己合法占有的“土”非法予以处分,虽然相对于财物的所有人集体来说是秘密的,但是由于自己一直控制着财物,是财物的占有控制人,不存在窃取的问题,因此,本案中张某的行为不属于秘密窃取公私财物的行为,不符合盗窃罪的构成要件。