利用法理分析在鱼池取土出售的行为定性问题

　　3.本案中,张某的行为构成非法占用农用地罪。依据法律规定,构成非法占用农用地罪在客观上必须具备以下三个条件: 
　　第一,必须违反了土地管理法规,这是构成本罪的必要前提。如果没有违反土地管理法规,即行为人的行为不具有违法性,即使不正当、不合理,对社会有一定的影响甚或危害,也不能以犯罪论处。关于违反土地管理法规的问题,根据全国人大常委会2001年8月31日通过的《关于<中华人民共和国刑法>第228条、第342条、第410条的解释》的规定,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。我国《土地管理法》第四条明确规定,国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。前款所称农用地(下转第79页)(上接第74页)是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;可见鱼池作为养殖水面是属于农用地的范围的。张某未经国家有关部门的批准,擅自在鱼池内取土属于改变被占用土地用途,违反了《土地管理法》。 
　　第二,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途。所谓“非法占用农用地”,是指未经法定程序审批、登记、核发证书、确认土地使用权而占用农用地的行为。③改变土地用途是指改变耕地、林地等农用地的用途而做其它方面使用,诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采沙、倾倒废物等。④本案中,张某的行为即属于未经规划部门的审批,非法占用农用地,改变鱼池用途,擅自采土的行为。 
　　第三,占用耕地、林地等农用地数量较大,造成大量毁坏的结果。依据2000年6月16日最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定:非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上。“造成耕地大量毁坏”是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。本案中张某非法占用农用地达216.3亩,造成鱼池由原来的2米左右到现在的深浅不一、坑洼不平,最深处已达到7米左右。造成鱼池严重毁坏的结果。 
　　综上,张某的行为已经同时具备了以上三个要件,另外,张某系成年人,具有完全行为能力,明知自己的行为会发生危害社会的结果,仍然希望结果的发生,主观上为故意。张某的在鱼池取土出售的行为已经构成了非法占用农用地罪。 
　　4.本案的案情如果稍微做一下改变,假设张某在他人承包的鱼池内秘密取土出售,该如何定性呢? 
　　笔者认为这涉及到了非法占用农用地罪与盗窃罪的关系问题。第一种意见认为,非法占用农用地罪与盗窃罪虽都能够造成土地的破坏,但两罪在侵犯的客体上具有明显的不同点。前者是由于行为人实施了一系列的建筑、挖掘、取土等行为造成了农用地被破坏,侵害的是国家对土地的管理制度。而后者是通过秘密窃取行为实现对物的占有,实现的是物的价值,侵害的是黄土的所有权。笔者认为这种意见有失偏颇。非法占用农用地罪中的取土、挖沙行为,不仅侵犯了土地的管理制度,同时也侵犯了“土”的所有权,任何非法占用农用地的行为都是为了实现非法利益,其中取土、挖沙行为还实现了对“土”、“沙”的非法占有,侵犯了所有权。而盗窃罪中的取土行为,不仅侵害了黄土的所有权,同时也造成农用地的毁坏,侵害了国家对土地的管理制度。因此,第一种意见将两种犯罪截然对立,未免绝对。 
　　笔者认为,张某在鱼池取土的行为属于想象竞合犯,属于一行为触犯两个罪名的情况。一是张某只实施了一个行为,即在他人鱼池采土的行为。二是张某的行为触犯了两个罪名。张某以非法占有为目的,秘密窃取他人鱼池内的“土”,数额特别巨大,已经构成了盗窃罪。同时张某的行为还属于违反土地管理法规,非法占用农用地,改变被占用土地用途,在农用地上非法取土,数量较大,造成农用地大量毁坏的行为,已经构成了非法占用农用地罪。依据想象竞合犯从一重处罚的原则,应该定盗窃罪。 
　　 
　　注释: 
　　①杨安,夏向忠.泥土能否成为盗窃罪对象.人民检察.2006(6)上.第34-35页. 
　　②徐启明,孔祥参.浅析盗窃罪中“秘密窃取”的认定.湖南公安高等专科学校学报.2009(6).第30页. 
　　③王作富主编.刑法分则实务研究(下).中国方正出版社.2007年版.第1594页. 
　　④张军主编.刑法分则及配套规定新释新解(下).人民法院出版社.2009年版.第1450页.