中国法治的现象解释与理性展望

中国法治虚弱的根本原因不在于政治体制的不当，而在于中国缺乏“普通法治”的传统。比较英国法治，我们发现“普通法”本是英国本土民族对抗诺曼人的技术性武器，同时经由法学家的连续编撰和重述，成为独特的英国宪政的核心构成。诺曼王对普通法的接受也绝不是因为它的最初五花八门的地方习惯法系统，而是这些“普通”的法律和惯例确实可以替代高昂的政治统治成本。而中国法治在内功不济的情况下就在美国经验的启发下遵奉单纯“技术路线”的变革，甚至提出“宪法司法化”的命题，显示了中国司法不成熟的政治观和权力欲。结果经过数年时间在司法腐败和司法解决地方性社会纠纷中的能力的考察，司法终于无法胜任每年高达10万起的群体性事件的压力，也无法承担改革转型期重大的政策选择压力。政治与法治之间的关系，在常态国家语境中，是一种此消彼长的竞争性关系。中国法治在改革竞争中处于下风，不可完全委责于外部环境，其“普通法治”的作业过程就不合格。

因此，笔者认为在“人民司法”的大前提下，中国司法正义的正确方向应该是“普通法治”，即通过个案取向的民事、刑事审判，发展成熟的法律解释技术，塑造政治认可与群众放心的司法过程，将法律理性以透彻的解释和说理为社会所接受；通过行政诉讼并结合“行政审判白皮书”制度，重点形成对行政权的法治理性制约——不仅需要依靠判决本身的法律权威，还需要通过寻求党委、人大系统的支持，使得法治理性成为中国权力间对话沟通的优势话语。“行政审判白皮书”制度具有丰富的内涵和空间值得挖掘与利用，甚至可以在一定程度上容纳一种“柔性”的规范审查。

（二）政治宪政主义的初步形成：解释与建构

宪政是中国法治的终极理想，司法审查也被法学家奉为法治主义的圭臬，“宪法司法化”就是一种美国式的“司法宪政主义”的理想性诉求。所谓“司法宪政主义”，就是宪法主要通过法院的司法过程获得实施，具体形式为司法审查，即通过司法过程宣告违宪的议会立法和行政行为无效。司法审查需要特定的思想和制度前提，翟小波博士考察后认为，前提有二：一是高级法和根本法的观念潮流，这又与“自然法”密切相关；二是政体设计上“同位且制衡”的权力分立[18]。对照之下，中国的政治观念和政体制度显然无法“合法”地容纳司法审查。2008年8月，被宪法学家高捧的“齐玉苓案”的司法解释被明确废止，在制度意义上堵死了通过法院实施宪法的可能性。这引起了一些宪法学家的愤怒[19]，似乎从此中国宪法就进入了死胡同。这是规范主义宪法学的自然反应。 但中国宪法的实施还有另外一种观察视角。尽管毛时代没有实现成熟的宪政秩序，但运动式的参与和破坏却在财产和观念上第一次相对彻底地实现了人人平等，并最大程度地实现了对基层的政治动员和塑造了国家认同。 改革时代，尽管法院里没有宪法的踪迹，但依据人民主权原则的宪法创造与实施的政治社会过程却十分丰富，如“小岗村”实践推动了中国经济自由权和私人财产权的确立；广西农村的“村民自治”实践推动了政治自由权和基层自治权的确立 ；一些地方的土地流转试验推动了公有土地的权利化与市场化；市场经济原则和法治原则在上个世纪90年代相继确立；人大系统的立法公开制度日益完善；以孙志刚案和唐福珍案为代表的行政变法模式成为“专家、大众与政府”三方互动的、具有制度审查意义的政治宪政主义实践；以厦门PX事件和杭州开放式决策为代表的行政决策的“民主参与”模式显然具有制约行政权的宪法意义；等等。这些法院之外的宪法故事和宪政进步是如何实现的？现在每年多达10万起的群体性事件依靠司法宪政主义的设定能否化解？是否应该赋予转型宪政以规范内涵，重视改革以来的政法实践中出现的、以民主为核心价值的制度创造与宪法实施经验，论证一种面向转型宪政的、日常性质的政治宪政主义？这就是一种区别于“司法宪政主义”的“政治宪政主义”的视角。

1、 英美宪法学界关于“政治宪政主义”的理论讨论及其启示

“政治宪政主义”讨论的兴起源于英美宪法学界，但其动力机制和理论旨趣存在很大差异。

美国宪法学界对“政治宪政主义”的讨论，缘起于精英律师、法学家和法官版本的“司法宪政主义”无法完整解释美国宪政的历史进步，尤其是重建时期和新政时期，宪法进步是以一种“反司法”的方式展开和完成的。新的理论建构一般具有史学视角和共和民主的理论根据。在该领域，阿克曼、图施奈特、弗莱彻[20]等作出了杰出的理论贡献。其中以阿克曼为典型，其基本理论在“选题的背景与意义”部分已有交待，这里不再重复。值得指出的是，美国宪法学兴起的“政治宪政主义”在本质上不同于施米特关于制宪权的政治宪政主义，尽管出现过诸如内战之类的巨大政治分裂与重组，但一切变革基本遵循既定的宪法程序，没有发生制宪行为，故相应的宪法变革仍然属于“宪法实施”的总体范畴，可归属于日常政治的宪法进步。日常政治与非常政治是相对而言的，阿克曼所谓的“非常政治”相对于制宪时刻则具有日常的性质，但又明显区别于司法过程提供的、法治化的“日常政治”。

英国宪法学界讨论“政治宪政主义”的基本背景是英国宪法学者关于英国宪政模式的定性之争。美国学者习惯于将美国的“司法宪政主义”追溯至英国的“普通法宪政主义”[21]，而忽视了英美宪政巨大的制度差异，并在一定程度上掩盖和抹煞了英国本土宪政的独特性。LSE的Griffith教授在1978年的关于“政治宪政主义”的演讲可以算作英国宪法学界关于“政治宪政主义/法律宪政主义”之争的开始。他指出，普通法宪法化带来的是以司法政治取消议会政治的结果，而宪政应当让政治家做出决定和承担责任，为此不是将英国宪政引向美国的“司法审查”模式，而是加强议会下院并扩大公开。他还认为，基本权利本质上也是一种“政治主张”而非自然权利，需要在政治过程而非司法过程中确证、保护和发展。他甚至激进地主张，英国宪法就是英国的日常生活。[22] 这样的论证，描述性超越规范性，很难与规范化的法律宪政主义相对抗或者对话。UCL的Richard Bellamy教授则在2007年出版的题为《政治宪政主义：民主宪政的一种共和主义辩护》一书中则从共和主义的规范视角对法律宪政主义展开批评，并提出了以议会民主和政党竞争对于宪政发展的规范性意义。作者秉承共和主义传统，认为竞争性政党之间公开竞选的民主机制和依据多数决规则的决策模式为促进权利和法治提供了更优越和充分的方法；大众责任的缺失致使司法审查沦为专断规则的一种形式，缺乏民主所提供的激励结构以便统治者对被统治者施以平等的关注和尊重；以权利为基础的司法审查损害了民主的合宪性；司法审查的反多数偏见加重了特权少数与多数的对立，其法制主义和对个体案件的聚焦则扭曲了公共论辩；不应以成文宪法和更大的司法疏忽来限制民主，注意力应放置于通过多元化的制度措施改良民主过程。在关于“政治宪政主义”的规范证成方面，作者援引了人民主权、无支配的共和主义自由观以及政治/行政责任机制进行了一些基础性的论证工作。[23] 英国宪法学界对“政治宪政主义”的基本界定为：通过议会的责任机制、行政的自律以及共和主义的公众参与等方式来维持政治体的健康的宪政模式。

总体而言，美国宪法学界对“政治宪政主义”的理论讨论主要兴趣在于提供一种关于宪政进步的新的解释框架，在建构功能上显得不足。英国宪法学界的讨论兴趣在两方面：一是为英国宪政模式定性，是否就是“普通法宪政主义”；二是为英国宪政改革提供某种理论指导。但是英美国家对于“政治宪政主义”的讨论时在成熟的法治与宪政语境中展开的，在解释上具有史学趣味，在建构上则立足于一种拓展和修补——通过重构政治过程激活民主，修复严格法治主义和选举式的精英民主对公民责任、民主意识以及国家认同的消极影响。“政治宪政主义”的讨论很容易与英美的参与式民主、协商民主理论对接，在某种意义上推动宪法的“民主转向”，通过鼓励民主参与，增强宪法在提升公民性与责任性上的制度功能。

2、 中国宪法学界对“政治宪政主义”的引入与评论

中英的差异有时反而不如中美的差异大。就宪法领域，中国的“人大至上”和英国的“议会至上”具有形式的类似性；中国宪法尽管是形式上的成文宪法，但由于“党的领导”的制度影响，《党章》以及大量的宪法惯例不仅成为成文宪法的重要补充，甚至成为限定成文宪法效力的主要因素，成为根本法之“根本法”[24]。强世功甚至明确地突破宪法学界关于成文宪法的常识或曰默契，明确宣称中国宪法的“不成文性”。[25] 基于上述原因，部分宪法学者将英国关于“政治宪政主义”的讨论引入中国学界，试图寻求某种面向转型宪政的新的理论建构。2008年8月，北京大学的陈端洪教授发表《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文，在批驳“宪政=司法审查”的学术公式时对英国学界关于“政治宪政主义”的理论争论作了简单的介绍，并明确主张中国转型宪政应走政治宪政主义的道路。作者提供的中国“政治宪政主义”的制度要点是：党内民主、议会民主、信息公开和公众参与。作者没有对“政治宪政主义”提供规范化的论证，也没有对“政治宪政主义”的制度实现提供细致的方案。 作者自2004年以来即开始从主权理论和制宪权理论的线索进行知识准备，并渐次对中国宪法的结构性问题进行分析、诊断和建议，主要的理论成果除了上面的那篇论文，还有2007年出版的专着《宪治与主权》以及即将推出的专着《宪治与制宪权》 。尤其是在《宪治与制宪权》一书中，作者将在理论上论证制宪权的三种类型：卢梭的人民制宪权、西耶斯的代表的民族制宪权以及第三种共和国的制宪权（以1949《共同纲领》为例）。作者对于日常的政治宪政主义的理论与制度建构还没有系统展开。我的论文题目在很大程度上是受其问题意识和理论进路的启发。

陈的“政治宪政主义”提出后引起宪法学界的一定反响。以“规范宪法学前言”和“法律博客式教学法”着称的林来梵教授在其博客上转载了全文，跟贴数众多，以自由主义立场的简单批评为主 。青年学者杜蘅（网名）在其个人博客上贴出“它没有国家”的评论文章 。但正式的学术回应主要是2008年12月27日“北航法学沙龙”上围绕高全喜教授的“政治宪政主义与司法宪政主义”的研讨。 自由主义者高全喜教授受陈端洪的激发，尽管仍然从自由主义立场出发，但部分修正了自己的主张，如“用政治宪政主义之手，摘取司法宪政主义之果”。高教授将“政治宪政主义”放置于近代政治思想史的脉络里考察，将“政治宪政主义”与“司法宪政主义”的关系由空间并置关系转换为时间递进关系，作为革命之后实现宪政转型的一种中间性质的理论和制度框架。高教授反对英国宪法学界关于日常政治中两种宪政主义的分类法，认为那只是一种“庸俗的散文”（黑格尔语）的理论做法，他自己将“政治宪政主义”的核心放置于制宪权之上，同时以如何构成对制宪权的法治主义制约为主题，并援引洛克的政治哲学理论作为“政治宪政主义”的正统。高教授的回应文章对我有很大的理论启发：一是启发我思考在“革命”与“宪政”之间是否存在一种中间性质的、相对稳定独立的，可归属于改革规范学的“政治宪政主义”，由此产生了面向转型宪政的“政治宪政主义”的理论建构的兴趣；二是两种宪政主义的关系问题，我经过思考认为，二者之间共存着时间关系与空间关系，而不是一种单纯的时间进化论，因为即使在美国宪政中，日常的政治宪政主义仍然是构成性的要素，而在发展中国家则可能成为基础性要素，当然这可能是定义问题，我坚持的是一种日常的“政治宪政主义”立场；三是高全喜教授在文章中对自由主义的“普通法宪政主义”进行了重要的反思，认为仅仅依靠普通法司法理性是无法构建现代共和国的，而且也无法培养出现代公民——既无法“立国”，也无法“新民”，这种批评实际上已经带有共和主义理论色彩。高教授的研究基本廓清了“政治宪政主义”在政治思想史脉络中的地位与功能问题，这对于我进一步的阅读与思考起着很大的引领作用。

青年宪法学者翟小波博士关于“宪法民主化”的初步研究也可算作“政治宪政主义”的理论范畴，主要成果为2009年出版的两本专着《论我国宪法的实施制度》以及《人民的宪法》。关于翟博士的理论评价，我有一篇专门的书评即将发表，这里不再重复。[26]

3、“政治宪政主义”的理论与实践价值

这一理论进路有利于解释中国改革以来“没有司法审查的宪政进步”，论证一种日常性质的政治宪政主义框架，以促进转型中国宪法的规范化实施。这一“政治”进路的宪政主义与司法宪政主义的核心原理并不矛盾，即使在美国，法院之外诉诸民主参与的政治宪政主义也是美国宪政的重要的构成性要素。违宪审查的某种机制仍然可以依据中国的政治进程在政体的平衡设计中合法并合理地安置和发挥功效，后者并非本文的关注重点。而在转型宪政的特定语境下，政治宪政主义的规范化建构则应成为宪政转型的基础性要素。

目前中国政治社会处于经济基本成功、社会分配与正义凸显时期，政治与社会风险高发，秩序维持和权利保护的制度化需求特别强烈，被延误的宪政转型需要加速。实践中，尽管“重建人民司法”导致了许多学者对于中国法治乃至于宪政的悲观情绪，但立法和行政过程却呈现出“政治宪政主义”的强势逻辑和制度发展的充足动力，积累了大量的制度经验，尽管也存在许多非制度化的行为和制度建构的严重不足。“政治宪政主义”的理论探讨和制度规整将切合下一个改革三十年里的政法主题，特别是公民政治参与权的实现和共和国的宪法建构。

此外，我一直关注转型宪政的规范内涵，认为这是转型宪法学的理论前提。这一问题无法通过所谓转型宪政的比较研究解决。这就需要在概念上重新解释“革命”、“改革”与“宪政”，超越“日常政治/非常政治”的简单二分法，将“改革”对应于“转型宪政”，将后者置于成文宪法前提下和日常政治过程中，主要以民主为核心价值展开丰富的政治法律制度建构并注意吸纳社会的宪法创造力。我个人认为，转型宪政国家对于日常性质的政治宪政主义具有特别的理论和制度需求，本文也可看作是转型宪法学的一种规范性尝试。

在具体制度层面，笔者基本赞同中国以“政治宪政主义”为主导的宪政模式，认为在既定国体与政体之下追求“宪法司法化”，建立一个纯粹的法治国是不可欲的，但须注意两点：一是日常法治仍需推进，政治责任限于重大部门与问题并逐渐限缩；二是政治宪政主义需要程序上的正式化，并与普通法律程序之间做好规范性对接，如信访程序、政治问责程序、法规备案审查程序、党与国家决策过程的公众参与程序等等。（三）时代的公法性

2009年底《侵权责任法》的通过具有十分突出的法律意义，在私法学界看来是经济主题下的法制建设的又一力作，而在公法学界看来责具有两方面的涵义：一是公法领域的研究和立法推进的压力，比如《行政强制法》、《行政程序法》、《信息自由法》等；二是国家建设中经济主题的基本完成[27]，亦即私法主导时代的基本终结（并非私法被废弃，而是私法进入体系常规之后，私法知识在改革需求中的地位相对下降）。这就预示着时代的公法性，需要公法思想、公法理论和一般公法知识创造性生产，以便满足政治社会结构性转型的需求。

具体而言：

（1）宪法——政治宪政主义为主，建立中国宪法的程序性与责任性制度；

（2）行政法——面向行政过程，以公开性和参与性为特色，兼容形式合法、理性、民主性，促进行政过程的自我合法化和公共行政改革的模式转型；行政诉讼作为主要类型的公法诉讼，可以将审查范围扩展至人大法律之下的一切法律文件，加强普通的司法审查和权利保护。

四、结语

本文是对于建国六十年，尤其是改革三十年以来中国法治状况的一种典型性解释尝试。中国法治的当下困惑集中于两点：一是如何处理与政治系统的关系，如何在“人民司法”的环境下巩固和发展一种成熟的“法治理性”；二是如何面向中国的社会与民众，通过司法实践将法律原则和精神发展为一种社会化的普遍精神，并在沟通过程中接纳中国文化传统的积极因素，奠定中国法治的真实的文化基础，笔者以为后者是中国法治生命力的永恒来源。

中国法治在现象上主要体现为五大方面，即寄生性、工具性、实证性、立法/执法的脱节以及人民司法的重构，各有成因，或者是思想性的，或者是制度性的，同时这五个方面之间也存在内在的逻辑联系，“司法重建”很大程度上就是前四个方面矛盾发展的产物。我不将中国法治的现实面向视为一种历史的倒退或另类，它是一种伟大民族以自主、自尊和创造的姿态进入现代世界所必然经历的历史过程，也是一个脱胎于自身传统和复杂的近代遭遇的现代共和国在国家构建、公民培养、政治/法治的调适以及国际竞争与国际责任的复杂历史框架下的一种阶段性状况。如果说现实的法治状况在很多方面都产生了形式标准下的倒退的话，那么替代性的制度形式乃至于理论形式就可能包含着新的创造和探索的可能性。因此，笔者对中国法治的理性展望就呈现为三个基本面向：首先是对于“人民司法”条件下司法正义正确方向的定位，以打造“普通法治”为基本目标并发展合理化的权力间法治理性对话机制；其次是对于“政治宪政主义”作为中国宪政转型的解释理论和建构理论的期待；最后是对于“时代的公法性”的责任性自觉。

笔者对中国法治的现状是“同情的理解”的态度，一个文明古国的现代历史实践既不能被自由主义者以西方的规范图景横加指责并简单否定，也不能成为保守主义者与西方截然对峙的资本。中国的现代实践，尤其是政治法律实践，还需要以理性而开放的心态进一步学习和消化西方，同时开始在自己日益厚重的现代历史与文化基础之上总结与提炼“中国模式”——一种开放的，体现中国文化之包容性与创造性的制度文明模式。我们要自信但不迷信，学习但不盲从，将关于中国法治的观察、思考与理论贡献放置于中国大的现代历史与政治转型框架里来掂量。 

【注释】
本文的基本思路源于笔者2008年12月作为北大法学院2008级博士生代表在全校文科博士生政治理论讨论课上的期末发言，原题为“中国法治的现状与展望”，现加入新材料、思考和评论，遂成此文。本文初稿曾在中国政法大学首届中国特色法政论坛（2010.4.11）上宣读。
[1] 法律平等问题的讨论可以看作中国法治的改革起点，参见李步云：“正确理解‘公民在法律面前一律平等’”，载张友渔等：《宪法论文集》，中国社会科学文献出版2003年版，第374—382页；更加详细的讨论参见法学所资料室编：《论法律面前人人平等》，社会科学文献出版社2003年版。
[2] 有关讨论情况，参见法学所编辑部编：《法治与人治问题讨论集》，社会科学文献出版社2003年版。
[3] 参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。
[4] 参见黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日。
[5] 冯象教授就认为三十年法治最大的失败是司法职业伦理的建构失败，因而主张中国法治与法学的“寻根”努力，回溯中国自身的政治与历史传统，获取真实有效的价值资源和政治社会基础，参见冯象：“法学三十年：重新出发”，载《读书》2008年第9期。
[6] 同上。
[7] 这与中国宪法的“根本法”结构序列有关，参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法和高级法”，载《中外法学》2008年第4期。
[8] 参见苏力：“社会主义法治理念和资本主义法治思想的比较”，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=46255&Type=mod。
[9] 参见龚刃韧：“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？”，载中国选举与治理网http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=139457。
[10] “训政”的概念来自于孙中山的宪政发展理论（军政、训政和宪政），历来不受法学家青睐，但却是革命之后法治转型的必经和关键阶段，最近许章润教授旧题重弹，但颠覆了“训政”的本义，修正为“以民训官”，但这只是民主政治的一面，“官民互动”才是完整的语义和结构，参见许章润：“中国步入训政时期”，载共识网http://www.21ccom.net/newsinfo.asp?id=3952&cid=10342200。
[11] 卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2004年版，第194页。[12] 参见田飞龙：“权力伦理、司法功能和中国式的法官标准”，载《人民法院报》2010年2月5日。
[13] 关于行政过程的公众参与，比较系统的理论和制度建构，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法治出版社2007年版；最近比较重要的比较研究，参见蔡定剑主编：《公众参与：风险社会的制度建设》，法律出版社2009年版以及《公众参与：欧洲的制度与经验》，法律出版社2009年版。
[14] 参见翟小波：“司法宪政主义的生长”，载氏着：《人民的宪法》，法律出版社2009年版；关于宪法的“高级法”背景，参见爱德华.S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1996年版。
[15] 案例指导制度日益受到法学界和司法部门的重视，关于这方面的研究已经积累的丰富的成果，典型作品如沈德勇：《中国特色案例指导制度研究》，法律出版社2009年版。中国的司法解释制度也别具特色，这种立法性质的司法机制对于法律实施和法治理性的表达起到了重要的实践功效，甚至出现了“司法解释的民主化”问题，参见沈岿：“司法解释的民主化与最高法院的政治功能”，载《中国社会科学》2008年第1期。
[16] 参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版；以及黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日。
[17] 冯象教授对于“唱红打黑”的做法就持这样一种观点，另可参见王锡锌、田飞龙：“穿越‘危’与‘机’：中国司法走过2009”，载《方圆法治》2010年第1期。
[18] 参见翟小波：“违宪审查的前提：一个思想史的考察”，北京大学法学院2002届硕士学位论文。
[19] 如张千帆：“法院无权拒绝适用宪法”， http://bbs.dahe.cn/bbs/viewthread.php?tid=1180173&extra=page%3D31&sid=0c2Vkh。
[20] 参见阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力等译，法律出版社2004年版；《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，法律出版社2003年版。
[21] 参见[美]斯托纳：《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版。
[22] See JAG Griffith, ‘The Political Constitution’(1979), Modern Law Review, at19.
[23] See Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.
[24] 翟小波就企图从改革纲领中寻找“无名”的根本法，参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版。
[25] 参见强世功：“中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角”， http://www.lishiyushehui.cn/modules/topic/detail.php?topic_id=282。
[26] 我的书评参见“民主之中与民主之后——评翟小波的‘宪法民主化’研究”，载苏力主编《法律书评》（第9辑），北京大学出版社2010年9月版，即出。
[27] 经济学家张维迎教授就在“改革三十年”的经济学讲座中明确表示，改革的经济主题中，结构性问题均已解决。